Особенности современной работы с предпринимателями

Риск потерять обеспечение контракта

Обеспечение контракта — это сумма, которая обеспечивает своевременное и надлежащее исполнение контракта поставщиком. То есть в случае какого-то нарушения условий контракта и причинения этим соответствующих убытков заказчику, вы теряете деньги, внесенные вам в качестве обеспечения исполнения договора. За счет этого заказчик возмещает свои денежные потери. Будьте готовы к такому повороту событий, если имеют место какие-либо нарушения условий договора с вашей стороны.

Риск отказа заказчика от исполнения контракта в одностороннем порядке

В случаях, предусмотренных гражданским законодательством, заказчик может расторгнуть с вами контракт в одностороннем порядке. И это значит, что вы не только не получите оплату по данному договору, но и рискуете попасть в РНП.

Должная осмотрительность и НДС

Понятие должной осмотрительности вошло в обиход в 2006 году. 12 октября ВАС РФ выпустил Постановление № 53, после которого налоговые органы стали уделять особое внимание тому, как тщательно компании выбирают себе партнеров.

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2020 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС:

Откуда у суда и налоговиков такая забота? Все просто — осмотрительность напрямую связана с применением незаконных схем налоговой оптимизации. От компаний и ИП требуется не заключать договоры с фирмами-однодневками — фиктивными структурами, созданными специально для реализации упомянутых схем. Ведь если контрагентом оказывалась однодневка, не заплатившая, например, НДС, его могут «повесить» на саму компанию.

Об НДС сказано неслучайно — большинство нарушений связанно именно с ним, а также с налогом на прибыль. Что касается последнего, то вот самая примитивная схема. Компания завышает свои расходы, проводя фиктивные сделки с однодневкой. Например, по оказанию каких-то услуг, результат которых невозможно проверить. Или по поставке товара, который на самом деле был куплен дешевле и у другого поставщика. Тем самым налогооблагаемая прибыль за счет фиктивных расходов уменьшается, и компания получает необоснованную налоговую выгоду.

Что касается НДС, то неправомерная экономия связана с природой этого налога. Допустим, компания приобрела товар для перепродажи и уплатил за него 120 рублей. Из них 20 рублей — это НДС. Товар был перепродан за 156 рублей, в том числе 26 рублей — НДС. Эти 26 рублей продавец должен уплатить в бюджет, однако он вправе принять к вычету НДС, который был ему предъявлен в цене покупки, то есть 20 рублей. Таким образом, он платит разницу между своим и «входным» НДС, то есть всего 6 рублей.

Чем больше компания зачтет входного НДС, тем меньше ей придется его уплачивать. Иногда бывает, что в результате такого зачета получается отрицательная сумма. Например, в текущем квартале накопилось много вычетов или товар поставлялся на экспорт (тогда ставка НДС составляет 0%). В таких случаях получившаяся сумма возвращается из бюджета, то есть происходит возмещение НДС.

Этот механизм позволил нечистым на руку бизнесменам проворачивать различные незаконные схемы, которые, по сути, есть присвоение денег из бюджета.

Еще каких-то 5 лет назад силы ФНС были направлены практически только на то, чтобы проверять операции по возмещению НДС. На все остальное просто не хватало ресурсов. Но в 2015 году на помощь налоговикам пришел автоматизированный комплекс АСК НДС-2. С тех пор тем, кто применял незаконную оптимизацию, делать это стало очень сложно. Но проблема в том, что под каток системы однодневки потянули за собой своих добросовестных контрагентов.

Убедитесь, что все существенные условия договора согласованы

Если вас не вполне устраивают какие-либо условия сделки, заявите об этом в момент ее совершения. Не игнорируйте также подобные заявления вашего контрагента.

Для каждого договора есть определенные условия (существенные), без согласования которых он является незаключенным в силу закона. Однако таковыми являются и те, о которых заявила та или иная Сторона. Об этом нам говорит ст. 432 ГК РФ. При этом закон не ограничивает вас или вашего контрагента в определении важных для каждого условий: может быть важна упаковка, способ поставки – любое условие.

Еще в п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» была сформулирована следующая позиция: «Если в ходе переговоров одной из сторон предложено условие о цене или заявлено о необходимости ее согласовать, то такое условие является существенным для этого договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Он не может считаться заключенным до тех пор, пока стороны не согласуют названное условие или сторона, предложившая условие о цене или заявившая о ее согласовании, не откажется от своего предложения».

Постановление АС Московского округа от 04.07.2018 по делу № А40-9483/2015 – также пример аналогичного вывода суда. Покупатель подписал договор и направил поставщику протокол разногласий. Последний оставил его без внимания, но потребовал неустойку за неоплату товара, который к тому моменту уже был в месте его передачи. Суд признал договор незаключенным и отказал во взыскании неустойки.

Таким образом, если одна из сторон сделки заявила о важности для нее определенного условия договора, договор не будет заключен до согласования сторонами такого условия. Заявить о существенности условия вы можете, например, путем направления вместе с проектом договора протокола разногласий или письма. Важно до согласования вашим контрагентом того самого условия не приступить к исполнению сделки – иначе все ваши усилия окажутся напрасны, ведь благодаря вашему акцепту договор будет в таком случае заключен.

Необходимо, как было указано выше, учитывать и поведение вашего контрагента (заявления им существенности для него тех или иных условий). На практике нередки случаи, когда менеджеры организации попросту не передают соответствующую информация (письмо, протокол) юридической службе, руководителю организации, и организация приступает к исполнению обязательств по незаключенному договору.

Независимая экспертиза

Принимая товар или результат исполнения работы (услуги), заказчик должен провести экспертизу. Он может привлечь экспертную организацию, но это влечет дополнительные расходы. Поэтому в случае, если экспертиза выявит низкокачественный товар, будет разумно переложить ее оплату на поставщика. Для этого необходимо включить такое условие в контракт.

Например, можно указать такую формулировку: «В случае возникновения спора по поводу качества товара проводится независимая экспертиза. Расходы по проведению экспертизы несет Покупатель (Грузополучатель), если в результате будет доказана необоснованность требований о ее проведении. Расходы по проведению экспертизы несет Поставщик, если ее результаты покажут, что требования о проведении экспертизы были обоснованы».

Такая формулировка не противоречит закону 44-ФЗ и поможет заказчикам защитить свои интересы.

Специалисты также рекомендуют заказчикам обращать внимание поставщиков на то, что экспертиза будет производиться в обязательном порядке. Это можно указать в техническом задании. Желательно выделить эту часть, чтобы поставщики ее заметили.

Например, можно указать, что заказчик проводит экспертизу на соответствие предмета закупки ГОСТам по определенным характеристикам. И если экспертиза покажет, что товар не будет соответствовать стандартам, контракт заказчик расторгнет. Исполнитель при этом попадет в реестр недобросовестных поставщиков. Такое указание должно отсеять значительную часть нечестных исполнителей, которые помышляли о поставке некачественного товара или фальсификата.

Антикризисные меры

Стоит отметить главное – можно проводить закупки у единственного поставщика по новым основаниям, которые разрабатывает и устанавливает Правительство РФ. Для закупок медизделий, продукции и лекарств были установлены облегчённые условия. Теперь возможны обращения к единственному поставщику.

По контрактам, заключенным в 2022 году, заказчики не вправе взыскивать неустойки, если нарушение обязательств вызвано невозможностью исполнения контракта.

Если поставщик не может исполнить контракт, он должен проделать специальную работу и собрать как можно больше документов, в которых зарубежные партнёры и транспортные компании подтвердят наличие обстоятельств, не позволивших исполнить обязательства по контракту.

Как и раньше, можно расторгнуть контракт по соглашению сторон.

Придерживаясь этих простых рекомендаций, вы можете продолжить закупочную деятельность с наименьшими рисками.

III. Проведение закупочных процедур

Данный этап, по сути, завершает процесс закупки. Его результатом является заключенный договор либо несостоявшаяся закупка, после чего он возвращается в исходную точку. Этап содержит следующие элементы:

• оценка поставщиков на предмет соответствия требованиям квалификации,
• оценка соответствия предлагаемой поставщиками продукции требованиям закупки,
• итоговое ранжирование предложений контрагентов и выбор поставщика.

На данном этапе можно выделить следующие ключевые риски:

Некорректность оценки квалификации поставщиков.

Оценка заявок участников закупок связана с крайне высокой степенью риска мошенничества и коррупции. Именно на этом этапе принимается решение, способен ли поставщик выполнить обязательства или нет. При этом оценка квалификации может иметь довольно субъективный характер: если оценить достаточность персонала и технических ресурсов можно, то уже с определением квалификации персонала – дело сложнее. Еще тяжелее оценить опыт потенциального поставщика работ/ услуг, особенно когда представленные контрагентом документы свидетельствуют о практике выполнения «аналогичных» работ, не полностью совпадающих с предметом закупки.

Таким образом, на данном этапе возможны как ошибки, обусловленные отсутствием четких утвержденных критериев оценки, так и умышленные действия, которые приведут к «двойным» стандартам и преференциям отдельным поставщикам.

Некорректность оценки характеристик предлагаемой продукции.

Не менее важным элементом выбора поставщика является оценка соответствия предлагаемой им продукции требуемым характеристикам. Нередко для технической оценки требуется привлечение квалифицированных технических экспертов, имеющих специальные знания, без которых она невозможна. На данном этапе имеется широкое поле как для ошибок, так и для намеренных действий по допуску или не допуску предлагаемой продукции.

Необоснованность итогового ранжирования предложений участников закупок.

Завершающим этапом оценки заявок участников является сравнение всех критериев оценки в соответствии с требованиями закупки. На этом этапе играют роль и результаты оценки квалификационных требований, и технических предложений участников закупок, ведь их некорректность повлечет за собой дефекты в итоговой оценке.

Проанализировать существенность рисков данного этапа можно путем проведения процедур:

• проверка документов поставщиков установленным требованиям квалификации;
• оценка соответствия представленных документов формальным признакам (наличие реквизитов, печатей и др.);
• сравнение установленных технических требований и параметров продукции, предложенной поставщиками;
• сравнение корректности оценки ценовых предложений участников закупки.

Выше представлен краткий обзор основных рисков закупочного процесса. При их выявлении целесообразно обратить внимание на следующее:

Уровень регламентации закупочного процесса.

Как правило, в крупных и средних компаниях закупочный процесс регламентируется достаточно подробно на уровне политик, регламентов взаимодействия, матриц закрепления ответственности. Они формализуют не только порядок и способы осуществления закупок, но и детально описывают функции участников процесса, их права и обязанности.

Стоит обратить внимание, что подробное описание процедур закупок требуется не всегда. Так, в небольших компаниях вполне может быть достаточно матрицы взаимодействия или краткой инструкции.

Однако независимо от масштаба организации целесообразно предусматривать в регламентирующих документах следующие элементы:

• проверка обоснованности потребности (в срок ли закупаем, нет ли на складе, нужно ли);
• независимые контроли определения начальной цены (цена/ ее расчет должна проверяться не тем, кто ее рассчитал);
• порядок отбора поставщиков (проверка должной осмотрительности, оценка способности выполнить поставщиком обязательства).

Оценка рисков закупочного процесса.

Риски несвоевременности закупок, поставки некачественных товаров, работ или услуг, как правило, оказывают существенное влияние на деятельность любой компании. Их оценка должна на постоянной основе осуществляться менеджментом. Внутренний аудит же, с учетом результатов своей деятельности, может подтвердить оценку существенности рисков или предложить свою оценку.

В связи с высокой коррупциогенностью сферы закупок внутреннему аудиту следует обращать внимание на риски, связанные с процессом закупок несмотря на то, что в большинстве случаев они являются частью обеспечивающих процессов.

Периодичность проведения контрольных мероприятий со стороны внутреннего аудита.

В условиях ограниченности ресурсов внутреннего аудита выявление проблем закупочного процесса может стать элементом разных проверочных мероприятий. Так, в рамках одних аудитов могут быть изучены вопросы планирования, в рамках других – проанализировано качество выбора контрагентов.

Это позволит протестировать существующие контроли и определить их слабые места.

Каждый из этапов закупочных процедур имеет свои характерные риски. Им присущи специфические черты, их выявление нередко требует наличия специфических знаний и опыта. Однако в условиях существенного риска мошеннических действий при закупках, внутреннему аудиту необходимо уметь их выявлять, правильно определять причины и последствия выявленных наблюдений.

1 Ассоциация «Институт внутренних аудиторов» (Ассоциация «ИВА»), зарегистрированная в 2000 г., является профессиональным объединением более чем 4000 внутренних аудиторов, внутренних контролеров и работников других контрольных подразделений российских компаний и организаций. Подробности на сайте www.iia-ru.ru

3 «Роль конкурентного ведомства в борьбе с коррупцией и хищениями на торгах» Артюшенко Д.В, заместитель начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России https://fas.gov.ru/documents/561857

5 Пункт 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.).

6 Статья 54-1 Налогового кодекса России, постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2026 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

12 Например, «дроблению» закупок посвящено письмо ФАС России от 14.11.2019 №ИА/100041/19 https://fas.gov.ru/documents/686067

13 Письмо Минэкономразвития России от 28.11.2016 Д28и-3238, разъяснение Управления ФАС России по Челябинской области https://chel.fas.gov.ru/news/12095

14 СПС «Консультант Плюс».

15 «В госконтракты вкрались лукавые буквы», Гришина Т., Николаева Д., Сапожков О., газета «Коммерсантъ» № 106 от 17.06.200 https://www.kommersant.ru/doc/1188275

16 Письмо Министерства экономического развития РФ от 17.02.2016 N Д28и-344.

Что делать для снижения рисков

Чтобы уменьшить шанс наступления многих из описанных выше событий, специалисты рекомендуют комплексный подход:

• Внедрить в компании электронный документооборот. Это позволит получать счета-фактуры в электронной форме и автоматически разносить их показатели по книгам покупок и продаж.
• Внедрить систему проверки сделок. В идеале она должна проводиться по двум направлениям: проверка контрагента и проверка ответственного за сделку работника компании. Последнее необходимо в крупных организациях, где много специалистов, которые осуществляют операции с контрагентами. На практике встречаются случаи, когда за определенную плату сами работники идут на сотрудничество с мошенниками и втягивают фирму в серые схемы.

Но главное — тщательно проверять каждого контрагента. Можно делать это вручную по разным реестрам, которые есть в интернете в открытом виде. Но удобнее пользоваться специализированными сервисами проверки контрагентов, например, Контур.Фокус. Он собирает данные из всех открытых источников, включая информацию, которую публикует ФНС, Арбитражные суды, Служба судебных приставов и прочие органы.

При проверке контрагентов важно учитывать критерии, которыми руководствуются налоговики, определяя уровень надежности организации. Вот основные из них:

• массовый учредитель или директор;
• адрес массовой регистрации или отсутствие в реестре информации о месте фактического нахождения;
• наличие организации в реестре недобросовестных поставщиков;
• наличие директора или учредителя в реестре дисквалифицированных лиц;
• переход из одной налоговой в другую, то есть миграция;
• отсутствие у контрагента ресурсов, которые необходимы для исполнения договора — складских или производственных помещений, сотрудников, лицензий и допусков;
• невозможность лично контактировать с руководителем контрагента.

Также будет нелишним периодически проверять и себя — как ваша компания выглядит в глазах партнеров. При этом можно выяснить, например, что в реестр вынесена запись об отсутствии данных о фактическом местонахождении. Уже несколько лет ФНС проводит проверки юридических адресов. Если фирма не обнаружена в указанном месте, в реестр вносится запись о том, что данных об адресе нет. В таком случае нужно незамедлительно посетить налоговую и внести изменения в данные.

Важно следить не только за новыми контрагентами, но и за теми, с кем отношения уже установились. Ведь обстоятельства могут измениться. Использование системы Контур.Фокус позволит оперативно отслеживать все изменения по нужным компаниям. И не только покажет их, но и проведет анализ контрагента. А также по аналогии со светофором ФНС окрасит их соответствующими цветами.

Если проводится сделка с повышенным риском

Итак, проверка контрагента проведена. Выяснилось, что он не идеален, но все же по какой-то причине придется с ним сотрудничать. Для этого случая есть пара важных рекомендаций.

Во-первых, нужно взять себе за правило, чтобы все участвующие в операции лица были прописаны в договоре. Вспомним условие из статьи 54.1 — сделка должна быть совершена тем лицом, с которыми заключен договор. Поэтому если по факту товар на склад привозит транспортная компания, необходимо это прописать в соглашении, включая ее название. Также не будет лишним взять контакты водителя, который привез товар.

Во-вторых, во время проведения сделки, а точнее, еще во время подготовки, нужно собирать всяческие доказательства ее реальности. В частности, сохранить переписку с контрагентом, скриншоты его сайта с предложениями товара, рекламные материалы, результаты поиска в интернете, обстоятельства переговоров, поставки и все прочее.

Помимо прочего, нужно иметь обоснование того, почему выбран именно этот контрагент. А также определить лиц, которые ответственны за анализ его добросовестности.

Проверки и иные мероприятия налогового контроля

После сдачи декларации по НДС проводится ее камеральная проверка. Срок по новым правилам — 2 месяца, но при необходимости он может быть увеличен до 3. Проверка проводится в автоматическом режиме по механизму, который описан выше.

На основании проверок и иных имеющихся у ФНС данных налогоплательщики распределяются по степени благонадежности. Эта система известна как светофор. Суть ясна из названия — каждый бизнес-субъект помечается цветом: самые добросовестные — зеленым, те, к кому есть вопросы — желтым, наиболее подозрительные — красным. В зависимости от дальнейших обстоятельств цвет компании может измениться.

ФНС не публикует в открытом доступе информацию о том, какой цвет присвоен определенному налогоплательщику. Но критерии, которые влияют на его определение, известны. Среди них есть вполне логичные, например, имеющиеся на счету компании нарушения налогового законодательства, наличие у него массового директора или учредителя, транзитные операции по его расчетным счетам и другие. Но есть и не столь явные признаки неблагонадежности. Например, подозрение налоговиков вызывают все вновь созданные организации, а также компании, расположенные по массовым адресам (например, в бизнес-центрах).

А вот алгоритмы, по которым компании присваивается тот или иной уровень надежности, точно неизвестны. То есть нельзя сказать, какие именно факторы риска являются более значимыми, а какие — менее. А также сколько должно набраться «галочек», чтобы в итоге компания окрасилась в красный цвет.

Итак, в результате камеральной проверки по каждой сделке выстраивается цепочка контрагентов, каждый из которых окрашен в один из трех цветов. И если в ней оказывается «красная» компания, то это повод проверить сделку более тщательно. Естественно, это не может не затронуть «зеленых» контрагентов.

На практике это происходит следующим образом. Налогоплательщик, который не ведет реальную деятельность (теперь так называют однодневки), подает фиктивную декларацию и не платит НДС. Предъявлять к такой фирме требование об уплате бесполезно, как и взимать сумму с банковского счета, ведь не нем обычно ничего нет. Поэтому у инспектора стоит цель выйти на ту компанию, которая в конце концов экономит на налоге. В отведенный для камеральной проверки срок инспектору нужно раскрутить разорванную НДС-цепочку и найти доказательства причастности к схеме кого-то из контрагентов.

Для этого в ходе камеральной проверки проводятся различные мероприятия налогового контроля, которые определены в Налоговом кодексе. Это требование пояснений и документов, допросы, осмотры, выемки и иное. Таким образом, в последнее время специалисты ФНС все больше напоминают оперативных работников, которые занимаются поиском улик.

Важно знать! Около года назад изменились некоторые правила проведения контрольных мероприятий. Теперь лицу, которого вызвали на допрос, должны вручить под расписку протокол его проведения. Если имели место дополнительные мероприятия, то по результату инспектор должен составить дополнение к акту проверки. Его должны вручить налогоплательщику в течение 5 дней. Затем у него есть 15 дней на то, чтобы представить свои возражения.

Фиктивный директор

А вот типичная ситуация с использованием незаконной схемы. Создается фиктивная организация, ее учредителем и директором становится посторонний человек, который за небольшую плату соглашается на это, не осознавая последствий. Он оформляет электронную подпись, после чего больше в жизни компании не участвует.

ФНС получает НДС-декларацию и по всем признакам понимает, что налог уплачен не будет. В первую очередь директора вызовут на допрос, если, конечно, найдут. Но он либо не явится, либо заявит, что не имеет к компании отношения и декларацию не подписывал. В лучшем случае он сознается в том, что участвовал в регистрации фирмы. Если директор пойдет навстречу налоговым органам, то может написать заявление на отзыв ЭЦП, а также подать уточненку с нулевой суммой налога. После чего камеральная проверка начнется заново, то есть срок на поиски реального получателя налоговой выгоды будет перезапущен.

Если же директора найти не удается или он не идет на контакт, сотрудникам ФНС приходится прибегать к иным мероприятиям и искать доказательства нереальности сделки. Затем после проведения предпроверочного анализа компанию могут поставить в план выездной налоговой проверки. Но поскольку точных параметров для этого не определено, в план можно угодить на основании субъективной оценки инспектора. Однако известно, что чаще всего проверки назначаются, если недоимка превышает сумму в несколько миллионов рублей. Взыскивать более мелкие долги через выездную проверку бюджету невыгодно.

Налогообложение и расходы

Необходимо сразу отметить, что на порядок налогообложения в договоре поставки влияет момент перехода права собственности на товар. Этот самый момент определяется договором. Поэтому, если стороны в договоре предусмотрели, что право собственности на товар переходит в момент его подписания, то соответствующие налоговые последствия возникнут у стороны сделки именно в этот момент, то есть у продавца – реализация, а у покупателя – приобретение. При этом товар может фактически никуда не перемещаться, поскольку момент перехода права собственности на него не связан с его физическим перемещением.

Юридические особенности

Определение поставки содержится в ст. 506 ГК РФ. По договору поставки поставщик (он же продавец), осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из определения следует, что поставка осуществляется исключительно в рамках предпринимательской деятельности и не может быть связана с личными нуждами. Это специфика договора поставки. В противном случае купля-продажа в целях личного использования является договором розничной купли-продажи. Важно понимать, что главное отличие розничной купли-продажи от поставки не в количестве товара, а в цели его использования. На практике довольно часто встречается подмена понятий, где поставка оформляется как розничная продажа товаров. Иногда это происходит по незнанию, а иногда осознанно в целях оптимизации налогообложения. Так, например, розничная купля-продажа в отдельных случаях может попадать под специальный налоговый режим ЕНВД, который чаще всего является наиболее выгодным для предпринимателя, и предприниматель «маскирует» поставку под розничную куплю-продажу. Однако такой способ не является верным и в случае проведения налоговой проверки чреват доначислениями.

Если на практике происходит противоречие между фактическими целями сторон и их юридическим оформлением, необходимо приводить их в согласие. Форма договора должна соответствовать его содержанию. Маскировка рано или поздно порвет юридическую форму. В бухгалтерском и налоговом учете операция учитывается исходя из экономического содержания, а не из договорных конструкций. Поэтому если это правило будет нарушено, налоги пересчитает вам налоговый орган. Не стоит недооценивать налоговых инспекторов, которые порой читают договор внимательнее сторон. Если же вы назовете все своими именами, подкрепитесь ссылками на статьи Гражданского и Налогового кодексов, вам будет гораздо легче убедить налоговый орган и суд в том, что вы отдали бюджету ровно столько, сколько положено.

Не следует также путать договор поставки с договором перевозки. Договор перевозки регулируется гл. 40 ГК РФ.

Иногда, когда договор поставки реализуется с условием о доставке товара, то его начинают путать с перевозкой, так как внешне эти два договора могут быть похожи, – но сущность у них разная. Цель поставки – это переход права собственности в рамках предпринимательской деятельности. И вовсе необязательно, чтоб товар был привезен (поставлен). Поставка может предусматривать и самовывоз, например, (ст. 515 ГК РФ «Выборка товаров»). А вот цель перевозки – это именно фактическое перемещение товара (или пассажира) из пункта А в пункт Б. Более того, при перевозке собственник товара может даже не меняться. Неверная квалификация договора может стать причиной налоговой проверки, которая повлечет собой неблагоприятные налоговые последствия.

Планирование закупок

Данный этап включает:

• определение потребности в закупаемых товарах, работах, услугах;
• оценку наличия средств для закупки;
• определение требований к закупаемой продукции и поставщикам.

Можно выделить следующие ключевые риски на данном этапе:

Закупка в отсутствие необходимых финансовых средств.

Одним из непременных условий возможности закупки является наличие средств. Обычно проверка их наличия является одним из начальных шагов, без которых нельзя инициировать закупочную процедуру. Последствием отсутствия денег станет невозможность заключения договора, оплаты на договорных условиях, риск потери репутации у партнеров.

Установление необоснованных требований к закупаемой продукции.

До инициирования закупки необходимо определить, что именно нам нужно. Для этого следует определить характеристики продукции, ее технические параметры. Следствием некачественного их определения могут быть завышенные требования (установление их под «конкретного» поставщика) или недостаточные технические параметры продукции.

Установление необоснованных/ неоднозначных требований к поставщику.

В большинстве случаев для выбора контрагента, способного качественно исполнить свои обязательства, проводится оценка его производственных мощностей, кадрового состава. Оценка поставщика также необходима для соблюдения принципа должной осмотрительности, определенного налоговым законодательством6. Однако на практике требования, устанавливаемые к квалификации потенциального поставщика, могут быть как недостаточными, так и избыточными.

Подтверждением тезисов о существенности рисков установления необоснованных требований являются результаты исследования, проведенного Высшей школой экономики9 в 2020 году: по итогам опроса, более 50% заказчиков придерживались стратегии определения поставщика до фактического проведения закупки (закупка формируется изначально под конкретного «победителя»).

Протестировать этап планирования закупок и характерные для него риски внутреннему аудитору помогут следующие процедуры:

• проверка наличия средств для закупки в бюджете,
• оценка наличия требуемых материалов/ оборудования на складе,
• анализ обоснованности и достаточности требований к закупаемой продукции,
• оценка обоснованности требований, предъявляемых к поставщику.

Риск уменьшения поставки по контракту

Иногда бывает так, что выделенные в бюджете средства на ваш контракт, сокращаются. Возник какой-то форс-мажор, и депутаты соответствующего региона приняли решение о перераспределении денег между статьями расходов. Особенность госконтракта в том, что он оплачивается только в пределах денег, выделенных на эти цели из бюджета. То есть, если у вас есть контракт на 100 рублей, а бюджет на него вдруг уменьшился до 90 рублей, то значит, вам и заплатят только 90. И никакими претензиями и судами бо́льшую сумму вы не сможете получить: это правило, которое прописано в Бюджетном кодексе. И об этом просто нужно помнить. Это редкая ситуация, но к ней все равно нужно быть готовыми.

Составляющие закупочного процесса и ключевые контрольные процедуры

Укрупненно закупки любой организации можно представить в виде следующей последовательности этапов:

• планирование закупок (включая формирование требований к продукции),
• подготовка к проведению закупок и их объявление,
• проведение закупочных процедур и выбор поставщиков.

В зависимости от масштаба организации процедуры закупок могут быть детально формализованы на уровне политик и регламентов взаимодействия или просто сводиться к оплате на основе выставленных контрагентами счетов.

Дефекты закупочного процесса могут быть изначально заложены в его структуре (например, отсутствие контролей в наиболее проблемных/ рисковых этапах) или стать следствием ненадлежащего дизайна контрольных процедур, некачественного их выполнения, умышленных действий работников (корпоративное мошенничество).

Включите в договор «заверения об обстоятельствах»

Лет 10 назад заверения об обстоятельствах были популярны в основном у международных компаний. Сейчас их стали включать все чаще. Это прямо связано с введение в 2015 г. нормы в ГК РФ. Последствия нарушения «заверений об обстоятельствах» предусмотрены ст. 431.2 ГК РФ:

• взыскание неустойки/ убытков;
• признание договора недействительным.

Мы настоятельно рекомендуем включать подобные формулировки в свои договоры. В зависимости от конкретного вида сделки, ее субъектного состава и иных условий такие заверения могут видоизменяться.

Универсальными являются заверения:

• о полномочиях лица, подписавшего договор;
• о наличии необходимых лицензий, допусков, согласований и разрешений для заключения и исполнения договора;
• о надлежащем исполнении контрагентом обязанностей налогоплательщика, в том числе в отношении НДС.

Последнее связано с большой проблемой многих компаний, когда налоговый орган отказывает им в вычете НДС с ссылкой на то, что контрагент (поставщик, заказчик) не предоставил налоговую декларацию. Долгое время практика в этом направлении складывалась неблагоприятно для таких (добросовестных) налогоплательщиков. Суды про разрешение исков о взыскании ущерба в виде суммы, заявленной к вычету, выражали позицию, что не принятый к вычету НДС не соотносится с гражданско-правовой категории убытков, кроме того, суды напоминали о необходимости проявления той самой «должной осмотрительности». Судебная практика указывает, что предъявление ко взысканию в качестве убытков сумм налога, подлежащего уплате в бюджет, не соответствует пониманию убытков как гражданско-правовой категории (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.07.2015 № Ф02-2996/2015 по делу № А19-14586/2014, Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2017 №07АП-5396/2017 по делу № А27-19329/2016).

Сейчас наблюдается очень положительная тенденция в разрешении подобных споров. Теперь мы можем использовать, в частности, те самые заверения об обстоятельствах. Есть ряд судебных актов, когда компаниям, включавшим заверения, при отказе в применении к ним вычета НДС, удавалось взыскать убытки с контрагента (Например, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2017 № Ф08-2428/2017 по делу № А53-22858/2016, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2018 № 15АП-9727/2018 по делу № А53-4198/2018).

Обращайтесь к помощи профессионалов

Помните, что обращение к помощи профессионалов на этапе заключения договора сэкономит ваши деньги на этапе возможного судебного разбирательства и с большей долей вероятности позволит достичь вам положительного результата.

Особенности исчисления налога на прибыль

У поставщика налог на прибыль возникает с реализацией товара, то есть напрямую связан с переходом права собственности. Пока у продавца сохраняется право собственности на переданный покупателю товар, никакой реализации у продавца нет, соответственно, нет дохода, нет и налоговой базы по налогу на прибыль.

Покупатель же учитывает покупку товара в расходах по налогу на прибыль в момент перехода права собственности.

Риск поставки без контракта

Также на практике возможна следующая ситуация. Заказчик приходит и говорит, что ему очень нужен ваш товар. Привезите, мол, пожалуйста, а контракт мы потом с вами заключим. Так вот, идти на поводу у заказчика в этом случае не стоит. Иначе у вас просто не окажется никаких гарантий, что заказчик действительно заключит с вами контракт как с единственным поставщиком. А если речь идет о контракте, который разыгрывается на тендере, то у вас тем более никаких гарантий, что вы этот тендер выиграете. На основании БК без действующего контракта никаких оплат (ни на основании каких-то там счетов или накладных) произвести невозможно. Должен быть договор и точка. Судебная практика пестрит случаями, когда в подобных ситуациях поставщики пытаются взыскать свои деньги. Но суды им отказывают. Поэтому не рискуйте, не поставляйте ничего без документов.

Коммерческие особенности

Договор поставки – это разновидность договора купли-продажи, который регулируется п. 3 гл. 30 ГК РФ. Для того чтобы разобраться, что это такое, в первую очередь необходимо обратиться к определению договора купли-продажи.

Согласно п. 1 ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель – принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Т.е. цель купли-продажи – это передача права собственности. Договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не вытекает из характера товара.

Для заключения договора сторонам необходимо достичь соглашения по существенным условиям договора. В договоре купли-продажи, равно как и в договоре поставки, таким условием является предмет договора. Предмет договора в данном случае подразумевает собой наименование и количество товара. Т.е. сторонам необходимо понимать, что продаем и сколько продаем. Важно отметить, что цена в договоре купли-продажи является существенным условием лишь при продаже недвижимости. В остальных случаях цена не является существенным условием, а служит необходимым.

На практике цена чаще всего заранее согласовывается сторонами и фиксируется на бумаге, так как стороны не хотят рисковать. Для договора поставки характерно указание через отсылку к другому документу (например, цена определяется в соответствии с прейскурантом, каталогом, спецификацией, счетом и т.д.). Сторонам предоставляется возможность самостоятельно в договоре определить документ, который будет отражать стоимость товара.

Остальные условия, такие как качество, ассортимент, комплектность и так далее называются необходимыми и могут быть определены на основе критериев, введенных законом.

Если стороны достигли соглашения по всем существенным условиям, то с этого момента договор считается заключенным.

Распределение расходов между покупателем и продавцом в соответствии с условиями договора

В договоре поставки необходимо распределить между сторонами сделки расходы по договору. В противном случае налоговые органы могут признать расходы необоснованными.

Так, например, на практике часто встречается ситуация, когда условиями договора не предусмотрено, кто будет осуществлять доставку товара. Поставщик во исполнение своих обязательств осуществляет доставку товара за свой счет, а в дальнейшем учитывает понесенные на доставку расходы в целях налогообложения. В описанной ситуации налоговый орган может исключить такие расходы у поставщика, так как условие о доставке в разделе обязанности поставщика отсутствует. Такая же ситуация наблюдается и с разгрузкой/погрузкой товара и с его страхованием. Поэтому, прежде чем взять на себя какие-то расходы в надежде учесть их потом в целях налогообложениях, необходимо убедиться, предусмотрена ли соответствующая обязанность вашим договором. Важно заранее понимать, где заканчиваются расходы продавца и начинаются расходы покупателя.

Подводя итог, помните, что ваши налоговые последствия зависят исключительно от положений договора, который вы заключаете. Внимательно относитесь к каждой формулировке договора, контролируйте указание всех существенных и необходимых условий и указывайте те обязанности, которая будут исполнены по факту. Не забывайте, что ваш договор может пристально изучить налоговый инспектор. Отсутствие в договоре некоторых условий может повлечь за собой дополнительные налоговые риски.

Составление документов

Есть моменты, на которые заказчику нужно обратить внимание еще при составлении технического задания и проекта контракта. Это позволит существенно снизить риск поставки некачественных товаров. Посмотрим, какие положения резонно включить для этого в документацию.

ГОСТы и ТУ

Первое, что должен сделать заказчик ри составлении техзадания, — выяснить, действуют ли в отношении предмета закупки какие-либо стандарты (ГОСТ, ТУ). Если да, то в документации нужно указать, что товар должен соответствовать этим стандартам.

Считается, что ГОСТ воплощает в себе оптимальное соотношение стоимости и качества товара. И если заказчик укажет в документации, что товар должен соответствовать ГОСТ, антимонопольная служба посчитает все предъявляемые к нему требования обоснованными.

Если нет ГОСТ, можно прописать требования в соответствии с техническими условиями производителя. Такое же решение подойдет в том случае, если нужно закупить товар с параметрами, которые шире ГОСТ либо, наоборот, не дотягивают до него по определенным характеристикам.

При указании в ТЗ требований о соответствии техническим условиям важно обеспечить доступность этих условий для любого участника. Добиться этого можно несколькими способами:

• если у производителя есть ТУ в открытом доступе, можно дать на них ссылку;
• ТУ можно разместить в ЕИС;
• требования из перечисленных условий можно прописать непосредственно в техническом задании.

К предмету закупки можно предъявлять только те требования, которые реально проверить при приемке. Это не должны быть характеристики, соответствие которым можно установить только в лабораторных условиях или путем аналогичных исследований.

В общем случае приемка товара производится заказчиком не в специализированных лабораториях, а на собственном складе. Он может проверить, цела ли упаковка, есть ли на товаре маркировка, не поврежден ли он с виду и так далее. Однако определить, например, какие-то физико-химические свойства товара заказчик не может. Соответственно, такие требования нельзя включать в документацию.

Если товар должен соответствовать ГОСТ, то при его приемке нужно проверять те характеристики, которые указаны в этом стандарте. Однако важно понимать, что соответствие ГОСТ не исключает того, что товар может быть некачественным.

Поставка товара отдельными партиями

Важный момент, который нужно предусмотреть в документации — будут ли поставляться отдельные партии товара или сразу весь его объем. Если есть возможность, рекомендуется предпочесть вариант поставки партиями. Это позволит исследовать первую партию более пристально, например, при необходимости провести экспертизу качества силами экспертной организации.

Такой подход позволит закачку сократить риски и обезопасит от приобретения сразу большой партии некачественной продукции.

Нужно учитывать и такие условия контракта, как порядок и срок оплаты. Известно, что после оплаты доказать низкое качество товара и вернуть деньги будет проблематично. Поэтому экспертизу резонно привезти как можно раньше, а оплату отложить на более поздний срок.

При этом важно помнить, что срок оплаты ограничен законодательно. Закон 44-ФЗ установил такие сроки:

• не более 30 дней с даты подписания документов о приемке для обычного контракта;
• не более 15 рабочих дней — для контракта, заключенного по результатам закупки у СМП.

Частично снизить свои риски заказчик может, установив большое обеспечение контракта. По закону 44-ФЗ его максимальный размер 30% от НМЦК, которая фигурирует в извещении о закупке.

Крайне важно прописать в контракте пункт о том, что в случае его расторжения по вине поставщика заказчик оставляет обеспечение себе. Если этого пункта нет в контракте, и заказчик не возвращает обеспечение, поставщик может обратиться в суд.

При отсутствии такого пункта заказчик может оставить себе обеспечение контракта полностью или частично лишь в одном случае — если поставщику выставлены финансовые санкции (пени, штрафы). Они начисляются за нарушение условий контракта. Когда их сумма равна либо превышает размер обеспечения, заказчик удерживает его в качестве возмещения. Контракт при этом не расторгается. Если сумма санкций меньше обеспечения, то излишек возвращается поставщику после исполнения им условия контракта.

Ссылки на инструкции

Еще в советское время, в 1965-66 годах, были разработаны инструкции по приемке технической продукции и товаров народного потребления по количеству и качеству (№ П-46 и № П-47). Они актуальны до сих пор, но чтобы их применять, заказчик должен сослаться на них в контракте. Если не включить в контракт положение о том, что эти инструкции будут применяться при приемке, то сделать этого заказчик не сможет.

Присутствие поставщика при приемке

В контракт необходимо включить положение о том, что представитель поставщика должен участвовать в приемке. Это делается с такими целями:

• чтобы иметь возможность отобрать образцы товары для экспертизы;
• чтобы при выявлении нарушений подтвердить тот факт, что поставщик в курсе;
• чтобы иметь возможность довести до сведения поставщика какую-то иную информацию, выявленную при приемке, в том числе вопросы заказчика к качеству товары.

Если представитель поставщика при приемке отсутствует, то могут возникнуть сомнения в том, что претензии заказчика действительно обоснованы. Поэтому разумно включить такое требование в контракт.

Риск неправомерных действий заказчика

Но бывает и так: вы со своей стороны делаете все правильно, а вот заказчик “косячит”. Например, отклоняет вашу заявку без достаточных на то оснований. Не обязательно из злого умысла, возможно, это происходит в силу недостаточной квалификации сотрудников или незнания каких-то нюансов новых изменений законов и так далее. В большинстве случаев эти ошибки, некоторые нарушения законов, которые совершают заказчики, объясняются именно незнанием, недостаточной квалификацией.

И бывает, что достаточно выйти на нормальный диалог с заказчиком, объяснить ему, в чем он не прав и без особых проблем решить этот конфликт. Но если уж все-таки заказчик сознательно нарушает закон, то не стоит отмалчиваться. Подавайте жалобы, подавайте исковые заявления. Боритесь за свои права.

Риск потерять обеспечение заявки

Уклонение от заключения контракта, помимо риска РНП, означает еще и потерю денежных средств, которые поставщик внес в качестве обеспечения заявки. Это та сумма, которую участник закупки обычно перечисляет на специальный счет или покупает банковскую гарантию. Обычно это небольшая сумма, но она служит подтверждением серьезности ваших намерений по заключению контракта. Эти деньги возвращаются поставщику во всех случаях, кроме одного: когда он выиграл тендер, а затем отказался подписывать договор.

Другие советы

Чтобы обезопаситься от некачественного товара, заказчику помогут некоторые рекомендации.

Проводить процедуры заранее. Если закупка делается для какого-то процесса, исключающего возможность простоя, то проводить ее лучше заблаговременно. У заказчика в запасе должно быть как минимум полтора месяца до того момента, как предмет закупки будет остро необходим в его деятельности. Это время нужно для того, чтобы в случае, если исполнитель поставит некачественный товар, не тормозились другие производственные процессы. У заказчика должна быть возможность провести повторную процедуру в упрощенном порядке, например, запрос предложений.

Приобретать материалы или комплектующие отдельно от услуг по их монтажу. В рамках одной закупки, например, по ремонту или строительству, очень часто заказчик приобретает материалы через подрядную организацию, которая осуществляет непосредственно сами работы. Это удобно, поскольку позволяет ускорить процесс и провести одну закупку вместо двух. Однако, с точки зрения качества, может быть оправдан другой подход: закупить материалы у производителя, а на услуги по монтажу провести отдельную закупку.

В такой ситуации, например, если материалы окажутся некачественными, заказчик будет предъявлять претензии их производителю. Если же приобретать работы в комплексе с материалами, то претензии по качеству нужно будет предъявлять подрядчику, а тот, в свою очередь, сможет перенаправить их производителю. Таким образом, процесс разбирательства может серьезно затянуться.

Есть и второй важный момент, из-за которого следует покупать отдельно материалы и их монтаж. Порой подрядчики экономят на материалах, которые нельзя проверить при приемке. Например, это касается производства скрытых строительных работ.

Правильно определять НМЦК. Перед составлением документации заказчик должен рассчитать максимальную цену контракта. Чаще всего для этого используется метод сопоставимых рыночных цен. Для этого нужно получить цены разных поставщиков. И здесь есть пара моментов, на которые нужно обратить внимание:

Если пренебрегать этими правилами, то можно получить сведения для анализа цен, которые не будут отражать реальную обстановку на рынке. Заказчик получит заниженную НМЦК, и поставщики качественного товара попросту не захотят принимать участие в закупке.

Приемка товара

При приемке заказчик должен получить товар, проверить его соответствие условиям контракта и, если все в порядке, подписать ряд документов.

В первую очередь, при поступлении товара на склад представитель заказчика должен проверить сопроводительные документы, которые подтверждают качество продукции. Например, сертификат соответствия, паспорт качества или иные бумаги.

Однако не стоит уповать на эти документы, поскольку их наличие еще ничего не гарантирует. Например, сертификат соответствия бывает обязательным, а бывает добровольным. И если выдача обязательного сертификата контролируется государством, то добровольный сертификат зачастую сегодня можно просто купить. Поэтому наличие сертификата еще не свидетельствует о качестве товара.

Далее заказчик производит оценку внешнего вида продукции, проверяет наличие на ней необходимых маркировок, целостность упаковки. Если в условиях документации прописано, что продукция должна соответствовать ГОСТ, производится проверка этого соответствия. На этом этапе можно определить явный контрафакт, то есть поддельную продукцию. Часто это можно сделать по нанесенной на товар маркировке.

Что делать, если есть сомнения в качестве? Например, уже при внешнем осмотре выявилось несоответствие товара ГОСТ или нарушение в сопроводительной документации. В таком случае заказчику рекомендуется такой товар не принимать, однако нужно это верно оформить:

• сфотографировать и задокументировать все нарушения;
• отметить в сопроводительных документах, что в приемке отказано (с указанием причины этого), но сами эти документы не подписывать;
• взять с представителя поставщика подпись, подтверждающую, что он также видел эти нарушения.

Когда поставщик устранил нарушения, заказчик осуществляет повторную приемку. Для этого приказом руководителя создается комиссия, в которую входят представители обеих сторон, а при желании и эксперты.