Оптимальные условия контрактов с иностранным элементом в условиях санкций

Е.К: – Санкции, эмбарго, тарифные войны между странами, – всё это влияет на бизнес, ведущий экспортную торговлю или импортирующий зарубежные комплектующие, на финансовые институты, для которых увеличиваются риски по транзакциям. Это – новая реальность, с которой мы должны научиться работать.

Есть примеры, когда тот или иной закон, регулирующий очередные санкционные нововведения, критически влияет на бизнес, разрушая устоявшиеся каналы продаж или снабженческую цепочку.

Санкционный комплаенс служит предотвращению этих рисков. Его ценность очевидна, особенно в целях защиты акционерами, владельцами бизнесов стоимости своих активов, проверки соблюдения всех международных требований.

Именно по этой причине сегодня стали востребованы услуги профессиональных экспертов и консультантов в области санкционного аудита и комплаенса. Одним из таких профессионалов как раз и является руководитель санкционной практики Alliance Legal Consulting Group Род Туваев.

– Род, возможно ли вообще развитие отечественного бизнеса, каким-то образом связанного со странами Европы и США, в условиях санкционного режима? И в чём конкретно состоит задача санкционных менеджеров?

Р.Т: – Правоприменительная практика OFAC показывает, что сегодня, если вы экспортируете в США или ЕС, получаете комплектующие из Штатов или Западной Европы или просто участвуете в международных проектах, необходимо: регулярно открывать 26 санкционных списков США, иметь консультанта, специализирующегося на санкциях, проводить санкционный аудит коммерческой деятельности вашей компании, или санкционный дью-ди́лидженс проекта перед тем, как инвестировать или участвовать в нем, оценивать риски его нереализации из-за неисполнения по причине санкций контактных обязательств вашей компании, подрядчиков, поставщиков, зарубежных контрагентов ваших поставщиков.

Нужно изучать рамках процедуры проверки контрагента (know your client) его санкционный бэкграунд или взаимоотношения с попавшими под ограничения лицами.

Эти меры наводят ужас, но возможность развиваться у бизнеса в условиях санкционного режима есть при соблюдении некоторых условий. Главная задача экспертов, аудиторов и санкционных менеджеров — защитить бизнес, создав систему, при которой все операции, связанные с международной торговлей, будут на 100% легальны в юрисдикциях всех стран, где ведется деятельность!

– Какие виды санкций, касающихся отечественного бизнеса, сегодня существуют?

P.Т: – Применительно к России блокирующие санкции введены по программе «Украина» и направлены, в основном, против предприятий оборонно-промышленного комплекса и их руководства, а также ряда российских политиков и иных физических лиц.

Так называемое «Правило 50%» гласит, что любое лицо, прямо или косвенно владеющее долей более 50% уставного капитала организации, попавшей под блокирующие или секторальные санкции, тоже считается субъектом этих санкций.

Секторальные санкции SSI (Sectoral Sanctions Identifications) – это меры, ограничивающие совершение ряда сделок и операций в отношении компаний из определенных секторов экономики. Имущество и имущественные права участников списка SSI не считаются заблокированными.

– Где и как можно получать из первоисточника актуальные данные по последним санкционным требованиям?

Р.Т: – Таким первоисточником является сайт Минфина США.

–Почему российские компании и их руководство зачастую недооценивают роль санкционного комплаенса?

РТ: – Коммерческие департаменты, отделы продаж, экспортные сотрудники замотивированы на финансовый результат и, как правило, не уделяют должного внимания санкционному риск-менеджменту, воспринимая его как мешающую развитию и росту процедуру. Сотрудники, отвечающие за бизнес-девелопмент, часто искажают информацию и осознано не уделяют должного внимания регуляторным требованиям – с целью добиться хороших показателей продаж.

К тому же в России сегодня крайне мало санкционных специалистов, тогда как в Европе и США санкционные комплаенс-менеджеры играют важную роль при принятии стратегических решений.

В нашей практике есть примеры, когда топ-менеджеры, (т.н. «дисижнмейкеры»), совершали ошибки при заключении сделок, осознано или нет подводя свое предприятие под санкционные риски или увеличивая их.

– Но, казалось бы, почему отечественный предприниматель, работающий в российском правовом поле, должен соблюдать санкции США?

Р.Т:– Чтобы избежать риска применения штрафных мер в отношении участника или группы участников сделок, связанного с нарушением требований регулирующих органов (в данном случае – США ).

Он возникает для компаний, ведущих международную деятельность, особенно с западными рынками, ведь взаиморасчеты в долларах США априори предполагают возникновение так называемого «санкционного комплаенс-риска». Самый очевидный и распространенный из них – риск заморозки транзакции в банке-корреспонденте.

Интервью с Евгением Карноуховым, Управляющий партнер. Руководитель практики разрешения споров, и Родом Туваевым, Руководителем практики санкционного права Alliance Legal CG, Специальным советником по экспортному контролю, санкциям и правилам международной торговли.Читать интервью в Russian Business GuideНомер журнала

Вступление
Ситуация, сложившаяся на общемировом уровне, усложнила договорные отношения сторон, в особенности, по договорам с иностранным элементом. С учетом нарастающего ужесточения санкционных режимов иностранных государств, повышенного внимания со стороны иностранных контролирующих органов, а также активного развития встречных ограничительных мер РФ контрагенты сталкиваются со сложностями при исполнении обязательств по внешнеторговым контрактам или c полной невозможностью их исполнения.

С учетом текущей ситуации, исполнение и расторжение договора связываются с рядом рисков, которые рекомендуется учитывать сторонам при подписании, в том числе:

ограничения на переводы денежных средств;
запрет на импорт или экспорт определенных товаров, либо на оказание определенных услуг (в том числе юридических);
риск невозможности реализации права на судебную защиту в странах, которые ввели ограничительные меры в отношении России («недружественные» страны);
отсутствие устоявшейся практики в беспрецедентных условиях.

Все вышеуказанное приводит к практической необходимости согласовать определенные условия – защитные механизмы как в действующих, так и планируемых к заключению договорах. Среди них, прежде всего:

санкционные оговорки;
положения об обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажор);
валютные оговорки;
положения, минимизирующие риски судебных разбирательств, в том числе обеспечительные положения;
условия о порядке разрешения споров и о применимом праве.

1. Санкционная оговорка в договоре
Санкционная оговорка, как правило, означает положение, предусматривающее право на односторонний отказ от исполнения договора в случае введения санкционных ограничений против одной из сторон. Такое положение необходимо для снижения рисков, возникших в связи с ограничительными мерами, и последующего права стороны на односторонний отказ от договора (в отсутствие оговорки введение санкций не является безусловным основанием для возникновения у стороны права на отказ от договора – см. дела № А40-132383/2021, А83-2804/2020).

Тем не менее, при включении в договор оговорки необходимо учитывать актуальную практику в отношении ее допустимости в соответствующих обстоятельствах, в том числе в зависимости от стороны, расторгающей договор (См. дело № А40-126531/2017 (Сименс технологии газовых турбин v. Технопромэкспорт), а также дело № А40-155367/2020 (Царьград Медиа v. Google)).

Санкционная оговорка будет максимально эффективной и полезной для сторон договора, если учесть следующие рекомендации по ее содержанию:

разработка дефиниции санкций и подробное ее описание
Санкции могут быть определены в договоре, в частности, с указанием на:
— конкретные страны, международные организации, которые вводят санкции (ЕС, США, Великобритания, ООН и проч.);
— органы таких государств / международных организаций, которые могут подтвердить введение санкций;
— виды санкций (например, блокирующие, секторальные);
— конкретные акты, которыми вводятся соответствующие санкции (при необходимости).
уточнение порядка действий сторон в связи с санкциями
В договоре рекомендуется детализировать действия, предпринимаемые в связи с введением санкций, в том числе при определении дальнейшей судьбы договора. Такие действия могут включать ведение переговоров для согласования вариантов выхода из сложившейся ситуации, включая: (i) получение разрешений/лицензий на операции, (ii) корпоративную реорганизацию, (iii) передачу договора, (iv) изменение логистических цепочек и иные варианты.
При этом целесообразно также предусмотреть условия о распределении расходов сторон в результате такого взаимодействия.
установление порядка подтверждения негативных последствий
На практике негативные последствия могут подтверждаться заключением фирмы с устоявшейся репутацией о применимости и негативном влиянии санкций на сделку, и/или получением документа с позицией/разъяснениями уполномоченного органа.

2. Положения об обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажор)
Наряду с уже принятыми видами обстоятельств непреодолимой силы (природные чрезвычайные ситуации, забастовки и войны) в договорах стали все чаще указывать санкционные ограничения в качестве форс-мажорных обстоятельств. Такой подход является приемлемым, однако при этом важно четко обозначить санкции как обстоятельство непреодолимой силы, а в случае наличия в договоре как положений о форс-мажоре, так и санкционной оговорки, четко разграничить соответствующие положения, основания для их применения, последствия и порядок действий в случае их наступления.

Про торги: Код вксп расшифровка приставы

Несмотря на то, что некоторые суды признают введение ограничительных мер РФ, из-за которых была допущена просрочка, обстоятельством непреодолимой силы (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 20.08.2018 № 307-ЭС18-11373 по делу № А56-89542/2016), санкционная оговорка и положения о форс-мажорных обстоятельствах имеют принципиальные различия, в том числе:

разные последствия применения: санкционная оговорка, как правило, предусматривает отказ от договора в целом, в то время как форс-мажор в основном нацелен на освобождение стороны от ответственности за неисполнение обязательств по договору;
необходимость доказывания: для подтверждения введения санкций в соответствии с санкционной оговоркой, как правило, необходимо представить подтверждение негативных последствий для сделки и/или ее сторон (заключение юридической фирмы или позицию уполномоченного органа), для подверждения наступления форс-мажора — доказать чрезвычайность, непреодолимость и непредотвратимость соответствующих обстоятельств (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Следует отметить, что практика по вопросу признания санкций в качестве форс-мажора на данный момент противоречива – некоторые суды указывают, что если к моменту заключения договора санкции уже были введены, то они могли быть учтены в условиях договора и, соответственно, не относятся к форс-мажору (см., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2020 № 15АП-1261/2020 по делу № А53-38393/2019), или признают необходимость рассматривать каждый случай индивидуально (Определение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.07.2022 по делу № А56-25743/2022).

При этом, с марта 2022 года на рассмотрении Государственной Думы (см. паспорт законопроекта № 92282-8) находится законопроект, предусматривающий признание ограничительных мер в качестве обстоятельств непреодолимой силы.

3. Валютная оговорка
При указании цены договора в иностранной валюте, либо при установлении механизма ее расчета с привязкой к иностранной валюте целесообразно предусмотреть положения, которые защитят стороны от колебаний курса – так называемую валютную оговорку.

Валютная оговорка может ограничивать курсовую разницу, например, путем включения минимального и максимального порога – валютного коридора, либо предусмотреть привязку в «безопасному» виду валют (юань, тенге) или к иным способам определения курса (золото, специальные права заимствования).

При этом важно указать момент определения курса (конвертации) – на момент оплаты или при наступлении иных обстоятельств/условий.

Для защиты сторон от значительного отклонения курса (на 5-10 %) возможно предусмотреть пересмотр условий оплаты или возможность отказа от договора (такие оговорки учитываются судами при расчетах, например, в делах № А40-82510/2017 и № А55-16058/2015). Также существует возможность застраховать валютные риски.

В каждом случае рекомендуется согласовывать условия об оплате в иностранной валюте с банком, который будет обрабатывать соответствующий платеж.

4. Положения, снижающие риски судебных разбирательств. Порядок разрешения споров и применимое право
Судебные разбирательства между сторонами из разных юрисдикций в условиях санкционного давления представляют наибольшие сложности, в частности, с учетом не только затруднений при привлечении иностранных консультантов, но и рисков отказа в признании и приведении в исполнение решений в другой стране.

Для того, чтобы избежать судебных разбирательств, рекомендуется, прежде всего, минимизировать риски и последствия неисполнения обязательств – обеспечить исполнение банковской гарантией, выданной банком дружественной (нейтральной) юрисдикции, а в части обязательств по оплате – предусмотреть отсроченные платежи, расчеты аккредитивами, уплату обеспечительного платежа. Альтернативные варианты исполнения обязательств также позволят сторонам минимизировать риски при невозможности исполнения первоначального обязательства.

Немаловажно также прописать в заверениях об обстоятельствах, что на дату подписания договора к сторонам и их контролирующих лицам не применяются санкции, а также предусмотреть ответственность за нарушение такого положения (взыскание убытков, неустойки) и право на отказ от исполнения договора.

Тем не менее, полностью исключить вероятность судебного разбирательства не представляется возможным. В связи с этим целесообразно снизить риски, связанные с положениями о порядке разрешения споров и указать оптимальное для урегулирования отношений сторон применимое право.

При составлении положений о порядке разрешения споров следует учитывать:

возможность дальнейшего исполнения решения: при выборе международного арбитража возможность признания и приведения в исполнение доступна в любой из стран-членов Нью-Йоркской конвенции (Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 года), в том время как признание решения иностранного суда зависит от наличия двустороннего соглашения между Россией и соответствующей страной;
беспристрастность юрисдикции и доверие к ней: международный арбитраж позволяет сторонам избрать любую юрисдикцию рассмотрения спора, в том числе нейтральную (Китай, ОАЭ, проч.), при этом рассмотрение дела в иностранном суде может повлечь риски невозможности дальнейшего признания и приведения в исполнение судебного решения;
формулировки арбитражной оговорки: для обеспечения равноправности сторон может быть целесообразно, помимо стандартных оговорок выбранного арбитражного учреждения, добавить «каскадную» оговорку (в случае отказа одного арбитражного учреждения от рассмотрения спора, спор рассматривается в другом выбранном сторонами арбитражном учреждении, и так далее), а также предусмотреть критерии назначения арбитров, которые позволят увеличить шансы на непредвзятое рассмотрение спора (например, арбитрами из нейтральной юрисдикции и/или из Российской Федерации).

В отношении применимого права важно подчеркнуть, что целесообразно стремиться к распространению на договорные отношения права нейтральной юрисдикции и избегать указание права страны регистрации/проживания другой стороны договора (в особенности недружественной) в качестве применимого права по договору.

При выборе применимого права следует учитывать:

отношение к санкциям в соответствующей юрисдикции;
возможность рассмотрения спора по праву, применимому к договору, в выбранном сторонами суде или арбитраже;
императивные требования выбранного применимого права в части разрешения споров (напр., возможность установления «каскадной» оговорки, окончательность арбитражного решения).

Выводы
Текущее регулирование мотивирует участников рынка внимательно относиться к условиям договоров, так как неясность или упущение в их условиях может привести к существенным убыткам.

Обращение к условиям договора о порядке исполнения обязательств, в том числе по оплате, о возможности освобождения от ответственности за неисполнение или полного отказа сторон от договора в связи с санкциями позволяет минимизировать коммерческие риски, а также избежать сложностей при разрешении споров.

Тем не менее, если стороны вынуждены передать спор в суд или международный арбитраж, выбор нейтральной юрисдикции позволит обеспечить равноправие сторон при отправлении правосудия.

В настоящее время введено такое количество санкционных ограничений, что потенциально каждая сделка с международным элементом или с платежом в иностранной валюте может прямо или косвенно подвергнуться влиянию санкций. Эта статья посвящена практическому аспекту санкций, с которым сталкиваются банковские юристы. Как санкции и разного рода экономические ограничения влияют на условия соглашений? На какие нюансы следует обращать внимание при заключении сделки, которая потенциально может быть затронута санкциями?

На практике возможна следующая ситуация. Российский банк предоставляет банковскую гарантию российскому лицу, включенному в санкционный список. Впоследствии такое лицо нарушает свои обязательства перед контрагентом по причине санкционных ограничений (например, не может в срок поставить оборудование).

Выполняя условия банковской гарантии, банк выплачивает бенефициару положенную сумму и обращается с требованием к своему принципалу, попавшему в санкционный список. Однако из-за санкций счета этого российского лица могут оказаться заблокированными или подразделение международного банка, где у него открыт счет, откажет в проведении платежа «в соответствии с внутренними политиками банка». В такой ситуации перед российским банком встанет нетривиальная задача по разработке эффективной структуры для взыскания долга с принципала.

Чтобы такие сложности, связанные с блокировкой денежных средств, не возникали на практике, сторонам следует очень детально прорабатывать вопросы исполнения денежных обязательств. Особенно это актуально, если среди клиентов банка имеются лица, включенные в санкционные списки, или подконтрольные им лица, к которым также применяются санкционные требования.

При этом банку следует проводить тщательную оценку всего периметра своих взаимоотношений с контрагентами и банками, где открыты корреспондентские счета. Если имеются опасения, что на сделку и оплату могут повлиять санкционные ограничения, сторонам следует предусмотреть альтернативные варианты оплаты, где такие ограничения будут неприменимы. Далее мы более подробно рассмотрим последствия санкционных ограничений и способы минимизации рисков.

Про торги: Надлежаще оформленного договора

Санкционная политика иностранных банков и ее последствия

Для начала приведем немного общей информации о санкциях для иллюстрации ограничений, действующих в отношении России. Помимо того что санкции в отношении России ввели США, Канада, страны Европейского союза, Австралия, Новая Зеландия, некоторые страны и международные организации негласно присоединились к санкционным требованиям и ограничениям. Например, Банк Израиля после введения антироссийских санкций поручил внутренним банкам страны провести проверку своих клиентов на предмет попадания в санкционные списки ЕС и США. Также израильским банкам было разрешено отказывать в обслуживании российским клиентам, подпадающим под санкции. Кроме того, банки Израиля требуют от своих клиентов предоставлять подтверждение о происхождении денежных средств и подтверждение уведомления российской налоговой инспекции об открытии иностранного счета и о движениях по нему.

Не углубляясь в особенности каждого из правопорядков, санкции ЕС и США в отношении России можно разделить на две основные группы:

персональные санкции в отношении российских граждан и компаний, включающие запрет на совершение сделок, заморозку активов, запрет действий «в обход» санкций, запрет на въезд и т.д.;
секторальные санкции в отношении отдельных сфер экономики, включающие запрет на поставку некоторых видов оборудования, запрет на кредитование на определенные временные периоды, запрет на инвестирование в ценные бумаги и оказание сопутствующих услуг.

Под санкциями может оказаться не только сам контрагент, но и кто-либо из его группы лиц. Например, санкции США распространяются на лиц, прямо указанных в санкционном списке (SDN List), а также на лиц, принадлежащих санкционным лицам на 50% и более. Санкции ЕС трактуются еще более широко. Так, блокировочные (персональные) санкции ЕС распространяются не только на лиц, прямо перечисленных в санкционных списках, но и на лиц, подконтрольных таким «токсичным» лицам. При этом подконтрольность может вытекать из самых разных взаимоотношений сторон, в том числе из условий заключенных соглашений.

Иностранные банки оказались затронуты санкциями в наибольшей степени, так как на российские банки действие санкций напрямую не распространяется. Именно иностранный банк не пропустит платеж и «развернет» всю операцию, если, по его мнению, имеется какая-либо связь с подсанкционными лицами или запрещенными секторами экономики. Чаще всего банку проще и безопаснее отказать в проведении транзакции, сославшись на таинственные внутренние процедуры и политику комплаенс, чем детально разбираться в применимости санкционных ограничений к конкретной операции.

Иностранному банку чаще всего проще и безопаснее отказать в проведении транзакции, сославшись на таинственные внутренние процедуры и политику комплаенс, чем детально разбираться в применимости санкционных ограничений к конкретной операции.

С момента введения санкций многие иностранные банки просто прекратили сотрудничество и закрыли корреспондентские счета российских банков. Чаще всего такое поведение не обусловлено законодательными ограничениями, а связано больше с опасениями по поводу наложения штрафов и иных мер воздействия. Опасения банков вполне объяснимы: прецеденты по привлечению к ответственности за нарушение санкционных режимов уже имеются.

Так, реальным примером является банк Société Générale, который был наказан крупным штрафом за нарушение санкций США против Кубы, Ирана и Судана. Штрафы банковских регуляторов варьируются от десятка тысяч до сотен миллионов и даже миллиардов долларов. Это вполне объясняет предельно осторожную политику иностранных банков. Кроме того, российские подразделения крупных международных банков также осуществляют крайне осторожную политику взаимодействия с потенциально «токсичными» активами. Действия российского подразделения могут стать причиной для привлечения к ответственности американского/европейского подразделения этого банка.

Российские клиенты сталкиваются со сложностями и в прохождении комплаенс-процедур иностранных банков. Так, при проведении платежей через корреспондентские счета такие банки запрашивают дополнительную информацию, подтверждающую, что операция не подпадает под санкционные ограничения, при этом часто указывают довольно короткие сроки для исполнения, а при их нарушении просто «разворачивают» операцию. Подобные ограничения влекут за собой серьезный риск нарушения сторонами своих обязательств, просрочек в оплате и неисполнения договоров.

Показательной стала история гражданина, получившего штраф в 30 млн руб. за нарушение валютного законодательства России из-за санкций в отношении банка — получателя денежных средств. Так, деньги должны были быть перечислены в Мособлбанк (находящийся под санкциями), операция шла через американское подразделение банка Standard Chartered. Соблюдая санкционные требования, американский банк заблокировал перевод. Деньги российского гражданина были «подвешены» в США практически на два года. По результатам длительных переговоров американский банк перевел деньги в другой иностранный банк. Однако российский контролирующий орган посчитал это нарушением валютного законодательства (т.к. деньги пришли не на российский счет) и взыскал с гражданина рекордный штраф.

Следует также обратить внимание на своего рода экстерриториальность действия санкций США. Так, уже появился прецедент, когда за запрещенные операции с Россией было наказано не американское лицо, а китайский военный департамент. В качестве наказания были применены такие меры, как блокировка активов, запрет поставки товаров, а также запрет на валютные операции в США.

Следует обратить внимание на своего рода экстерриториальность действия санкций США. Так, уже появился прецедент, когда за запрещенные операции с Россией было наказано не американское лицо, а китайский военный департамент.

В связи с этим о потенциальных последствиях взаимодействия с российскими подсанкционными лицами или секторами экономики задумываются теперь не только компании/граждане США и ЕС, но и компании/граждане других государств, если какая-либо часть их активов находится в США.

Учитывая описанные ограничения и сложности, сторонам, в том числе банкам, следует заранее согласовать вопрос о возможном влиянии санкций на сделку. Об этом мы и поговорим далее.

Как учесть влияние санкций при заключении сделки

На этапе выбора контрагента следует уделить особое внимание предтранзакционной проверке бизнес-партнера на предмет его нахождения в санкционных списках или на предмет подпадания сделки под секторальные ограничения. Проведение такой предварительной проверки по сути схоже с банковской процедурой KYC (Know Your Client), которая позволяет проверить контрагента еще до вступления в правоотношения. Тщательная проверка позволит заранее удостовериться, что бизнес-партнер не подвержен ограничительным условиям санкций и вступление в сделку с ним не приведет к реализации санкционных рисков.

Ввиду того что предсказать появление или расширение каких-либо санкционных ограничений не представляется возможным, сторонам сделки еще «на берегу» нужно определиться, что они будут делать, если санкции каким-либо образом повлияют на их взаимоотношения. В этом сторонам могут помочь санкционные оговорки, грамотно встроенные в условия соглашений.

Включение в договоры санкционных оговорок становится уже стандартной бизнес-практикой, которой следуют при заключении международных сделок. Включив такую оговорку, стороны заранее могут согласовать свои действия на случай, если будет введен запрет на поставку каких-либо товаров или совершение определенных финансовых операций. Кроме того, грамотно сформулированная санкционная оговорка не позволит контрагенту самостоятельно в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора по причине потенциального воздействия санкций или существенного изменения обстоятельств.

Например, подобные оговорки довольно эффективно работают при реализации договоров поставки или соглашений о создании совместных предприятий. При таких взаимоотношениях внезапный отказ стороны от исполнения обязательств (например, поставить оборудование, которое необходимо подрядчику для исполнения уже своих обязательств перед заказчиком) может привести к значительным потерям. Также при создании совместного предприятия, когда стороны уже вложили активы в бизнес и находятся в зависимости друг от друга, выход бизнес-партнера из совместного предприятия по причине санкций может оказаться фатальным для всего предприятия.

Чтобы такие непредвиденные ситуации не происходили, санкционная оговорка должна подробно и детально описывать:

что именно стороны понимают под санкциями;
как/чем должно подтверждаться негативное влияние санкций на правоотношения сторон;
какие действия стороны должны предпринять, чтобы разрешить сложившуюся ситуацию максимально эффективно и с минимальными негативными последствиями.

Грамотное определение термина «санкции» крайне важно для исполнимости и применимости санкционной оговорки в целом. Так, стороны должны договориться, санкции каких государств они будут определять в соглашении в качестве причины для пересмотра взаимоотношений. Если определить конкретный перечень санкционных ограничений не представляется возможным, то стороны могут определить санкции наиболее общим образом.

Про торги: Акт осмотра выполненных переходов и пересечений

Например, формулировка может быть следующей: «Под санкциями понимаются любые экономические ограничения любого рода, налагаемые любым государственным органом или двусторонним или многосторонним соглашением и действующие в отношении стороны, которые влекут за собой правовую неспособность такой стороны выполнять свои существенные обязательства по договору вследствие прямого или косвенного влияния таких санкций».

Невозможность исполнения стороной своих обязательств по причине санкционных ограничений должна чем-либо подтверждаться. В противном случае сторона, потенциально затрагиваемая санкциями, сможет выйти из соглашения, основываясь лишь на своих опасениях касательно санкционных рисков. При этом вторая сторона будет находиться в состоянии вечной неопределенности и лишь догадываться о том, посчитает ли контрагент в какой-то момент, что санкции больше не позволяют ему исполнять свои обязательства, или продолжит исполнять договоренности.

Для устранения такой неопределенности стороны должны согласовать порядок подтверждения того факта, что дальнейшее исполнение обязательств приведет к санкционным рискам, например к штрафам со стороны контролирующих органов США/ЕС. Так, стороны могут договориться о том, что сторона, которая считает невозможным дальнейшее исполнение обязательств по причине санкционных ограничений, представит своему контрагенту юридическое заключение, подтверждающее обоснованность и реальность наступления негативных последствий. Юридическое заключение, подготовленное профессиональной и уважаемой командой юристов, должно подтверждать, что дальнейшее исполнение обязательств невозможно из-за санкционных ограничений и приведет к негативным последствиям.

Формулировка такой санкционной оговорки может различаться, однако ее цель в любом случае заключается в том, чтобы перед тем, как расторгать договор/выходить из совместного бизнеса/отказываться от исполнения обязательств, затрагиваемая санкциями сторона (как и ее бизнес-партнер) могла проанализировать возможные риски и найти компромисс.

Также стороны могут согласовать порядок проведения переговоров для разрешения спорной ситуации касательно воздействия санкционной политики на совместный проект. Например, они могут согласовать, что при возникновении спорной ситуации представители топ-менеджмента обеих сторон проведут серию переговоров, по результатам которых будет принято решение о дальнейшем сотрудничестве.

В зависимости от структуры сделки стороны могут согласовать, что при наличии санкционных рисков будет пересмотрена вся система взаимоотношений сторон, например будут уступлены права по договорам или внесены изменения в корпоративную/договорную структуру сторон.

Кроме того, санкционное законодательство предусматривает возможность получения разрешения/авторизации контролирующего органа для совершения операции. В таком случае контролирующий орган (например, OFAC в случае американских санкций), рассмотрев заявление, потенциально может разрешить проведение спорной операции, что позволит сторонам продолжить исполнять свои обязательства. Таким образом, можно уже заранее предусмотреть обязательство затрагиваемой санкциями стороны получить государственную авторизацию для исполнения обязательств по сделке.

Предоставление гарантий и заверений

Кроме внедрения полноценной санкционной оговорки, стороны могут при заключении соглашения предоставить друг другу встречные гарантии и заверения относительно применимости к ним каких-либо санкционных режимов. В случае нарушения предоставленных гарантий/заверений об обстоятельствах (в терминологии российского гражданского права) нарушившая сторона будет обязана возместить убытки или выплатить договорную неустойку.

Например, если сторона гарантировала, что она не принадлежит и не находится под контролем лица, включенного в санкционный список, но через какое-то время выяснилось, что это не так, вторая сторона будет вправе привлечь нарушившего контрагента к ответственности, а также отказаться от исполнения договора, если это не противоречит согласованным условиям.

Оговорки о форс-мажоре

В некоторых случаях стороны включают в договор условие о том, что санкции приравниваются к обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажор), которые освобождают сторону от ответственности за неисполнение обязательств. На практике такие оговорки о форс-мажоре чаще всего прописываются очень общими фразами, которые впоследствии крайне сложно интерпретировать как самим сторонам, так и судам при возникновении спора. Отсутствие четко сформулированной оговорки не позволяет сторонам добиться однозначного ответа на вопрос, что же делать в случае негативного воздействия санкций на совместный бизнес.

В российской судебной практике уже начали появляться прецеденты, где суды оценивают, является ли введение экономических санкций частным случаем форс-мажора или же санкции — это обычный коммерческий риск. Однако пока единообразный подход к оценке санкций российскими судами не выработан.

Например, имеется ряд решений, где суды не признавали экономические санкции в качестве форс-мажорного обстоятельства. Например, в Определении Верховного суда РФ от 23.05.2017 по делу № А39-5782/2015 содержится вывод, что условиями договора введение внешнеэкономических санкций не отнесено к числу обстоятельств, освобождающих стороны от исполнения обязательств по договору.

В другом деле суд, оценив довод стороны о введении санкций США и об их влиянии на возможность исполнения условий договора, пришел к выводу, что факт введения экономических санкций США не обладает признаками обстоятельства непреодолимой силы. Соответственно он не влияет на вывод суда о нарушении ответчиком срока поставки оборудования, как и не свидетельствует о невозможности своевременно предоставить техническую документацию1.

К схожему выводу суд пришел и при рассмотрении другого дела. Суд определил, что введение экономических санкций само по себе не свидетельствует о том, что именно данное обстоятельство явилось причиной увеличения сроков поставки оборудования, а также введение санкций не может служить основанием для освобождения ответчика от обязанности поставить оборудование в срок, установленный договором2.

При этом нельзя оставить без внимания и противоположную судебную практику, где при схожих обстоятельствах суды приходили к иным выводам. Так, суд пришел к выводу, что введение иностранным государством запретов и ограничений в области предпринимательской деятельности, а также иных ограничительных и запретительных мер, действующих в отношении Российской Федерации или российских хозяйствующих субъектов, может относиться к непредотвратимым обстоятельствам, если такие меры повлияли на выполнение обязательств указанными лицами3.

Также Верховный суд РФ в Определении от 14.08.2018 по делу № А40-32123/2017 отметил, что недопоставка в согласованный срок не зависела от воли сторон контракта, а явилась следствием введения Европейским союзом экономических санкций в отношении Российской Федерации. К схожим выводам о квалификации вводимых в отношении Российской Федерации санкций пришел Верховный суд РФ в Определении от 28.09.2016 по делу № А71-12240/2015.

Еще в одном недавнем деле суд установил, что стороны не могли ни предвидеть, ни предотвратить ухудшение международной обстановки в 2014 г., введение отраслевых экономических санкций и возникновение проблем с поставкой продукции в ракетно-космической отрасли. В связи с этим вывод судов, что просрочка исполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы (форс-мажор), является законным и обоснованным4.

Ввиду того что практика признания санкций обстоятельствами непреодолимой силы достаточно противоречива, такой способ согласования условий о санкциях наименее эффективен. Согласовав в договоре условие о признании санкций форс-мажором, стороны не смогут быть до конца уверенными, что такое условие «устоит» в суде. Также простое условие о форс-мажоре не дает сторонам возможности отреагировать на изменившиеся обстоятельства и пересмотреть условия сотрудничества.

Заранее подготовиться ко всем возможным вариантам воздействия санкций на заключаемые сделки попросту невозможно, но это не значит, что стороны не должны уделять пристального внимания санкционным оговоркам и проводить тщательную проверку всех вовлеченных в сделку сторон. Предлагать какой-то единственный правильный вариант на каждый случай было бы непрофессионально и неэффективно. Именно поэтому мы рекомендуем сторонам крайне внимательно подходить к оценке воздействия санкционных ограничений на планируемые сделки и в случае необходимости обращаться к квалифицированным в вопросах санкций юридическим консультантам.