Понять подводные камни

Признание электронного аукциона по Закону N 44-ФЗ несостоявшимся, последствия такого признания

Положениями Закона N 44-ФЗ предусмотрены следующие случаи признания электронного аукциона (далее также — аукцион) несостоявшимся:

— в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе (далее — заявка) подана только 1 заявка или не подано ни одной заявки (ч. 16 ст. 66 Закона N 44-ФЗ);

— в связи с тем, что по результатам рассмотрения первых частей заявок аукционная комиссия приняла решение об отказе в допуске к участию в аукционе всех участников закупки, подавших заявки, или о признании только 1 участника закупки, подавшего заявку, участником аукциона (ч. 8 ст. 67 Закона N 44-ФЗ);

— в связи с тем, что в течение 10 минут после начала проведения аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта в соответствии с ч. 7 ст. 68 Закона N 44-ФЗ (ч. 20 ст. 68 Закона N 44-ФЗ);

— в связи с тем, что аукционной комиссией принято решение о несоответствии требованиям, установленным документацией об электронном аукционе (далее — документация), всех вторых частей заявок или о соответствии указанным требованиям только 1 второй части заявки (ч. 13 ст. 69 Закона N 44-ФЗ).

— в связи с тем, что участник аукциона, который предложил такую же, как и победитель аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем аукциона, уклонился от заключения контракта (ч. 15 ст. 70 Закона N 44-ФЗ).

Все данные случаи, за исключением последнего, можно разделить на 2 группы, а именно:

— наличествует по крайней мере одна заявка на участие в аукционе (далее — заявка), которая не была отклонена;

— нет ни одной заявки, которая была подана и не была отклонена.

В первой группе случаев существует возможность заключения контракта с участником, подавшим заявку, во второй группе случаев такой возможности нет. Равным образом не предусмотрена законом такая возможность для последнего случая, а именно уклонения от заключения контракта и победителя аукциона и участника, который предложил лучшую после победителя цену контракта.

В случаях, когда наличествует только одна заявка, контракт заключается с подавшим ее участником, при условии, что и заявка и подавший ее участник соответствуют требованиям, установленным Законом N 44-ФЗ и документацией об аукционе. То есть:

— в случае, предусмотренном ч. 16 ст. 66 Закона N 44-ФЗ, контракт может быть заключен после рассмотрения единственной заявки и документов подавшего ее участника, которое осуществляется в порядке, урегулированном ч. 1 ст. 71 Закона N 44-ФЗ, рассмотренном в отдельном материале. Если заявка признается надлежащей заключение контракта обязательно;

— в случае, предусмотренном ч. 8 ст. 67 Закона N 44-ФЗ, контракт может быть заключен после рассмотрения второй части единственной заявки, которая не была отклонена, которое осуществляется в порядке, урегулированном ч. 2 ст. 71 Закона N 44-ФЗ, рассмотренном в отдельном материале. Если заявка признается надлежащей заключение контракта обязательно;

— в случае, предусмотренном ч. 13 ст. 69 Закона N 44-ФЗ, контракт должен быть заключен с участником аукциона, подавшим единственную заявку, которая не была отклонена (ч. 3.1 ст. 71 Закона N 44-ФЗ).

Если аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному ч. 20 ст. 68 Закона N 44-ФЗ в связи с тем, что в течение 10 минут после начала проведения аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта, контракт должен быть заключен с одним из участников, заявки которых признаны соответствующей положениям Закона N 44-ФЗ и документации. Порядок действий оператора электронной площадки, аукционной комиссии и заказчика, в том числе выбор участника аукциона, с которым заключается контракт, предусмотрены ч. 3 ст. 71 Закона N 44-ФЗ и рассмотрен в отдельном материале.

Во всех вышеперечисленных случаях контракт заключается с единственным или с выбранным в установленном порядке участником аукциона как с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ в порядке, установленном ст. 70 Закона N 44-ФЗ. То есть формально речь следует вести уже об отдельной закупке, осуществляемой иным способом, хотя само заключение контракта и осуществляется в том же порядке, что и по итогам аукциона. Порядок заключения контракта и вопросы, связанные с осуществлением закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ рассмотрены в отдельных материалах.

В случаях, предусмотренных ч. 16 ст. 66, ч. 8 ст. 67 и ч. 13 ст. 69 Закона N 44-ФЗ, когда аукцион признан не состоявшимся поскольку нет ни одной поданной заявки или все заявки были отклонены, а также в случае, предусмотренном ч. 15 ст. 70 Закона N 44-ФЗ, при уклонении от заключения контракта и победителя аукциона, и участника, который предложил лучшую после победителя цену контракта, заказчик в соответствии с ч. 4 ст. 71 Закона N 44-ФЗ вносит изменения в план-график (при необходимости также в план закупок) и осуществляет закупку путем проведения запроса предложений в соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 83 Закона N 44-ФЗ (при этом объект закупки не может быть изменен) или иным способом в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Закон не оговаривает о каком ином способе закупки идет речь. Мы полагаем, что это может быть любой способ, выбранный заказчиком в соответствии с общими правилами выбора способа закупки (ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 48 Закона N 44-ФЗ).

Несостоявшаяся, недействительная и отмененная закупка — это разные вещи.

Статус несостоявшаяся закупка означает, что не было конкурентного состязания, торгов между поставщиками. Но по итогам такой закупки заказчик может заключить контракт с единственным поставщиком.

Недействительными признаются торги,  при проведении которых заказчик нарушил законы (44-ФЗ, 223-ФЗ) или нормы Гражданского кодекса. Если торги признали недействительными после того, как  определен победитель, контракт с ним расторгнут.

Отменить закупку на любом ее этапе может сам заказчик по своим причинам или по предписанию контролирующего органа.

Например, в 2018 году каждая третья конкурентная закупка по 44-ФЗ была признана несостоявшейся:

данные мониторинга Минфина за 2018 год

Откройте дверь в мир торгов с электронной подписью

Посмотрим, как это работает на трех самых популярных видах конкурентных закупок:

Все случаи, когда закупку признают несостоявшейся, должны быть предусмотрены и описаны в положении о закупке. Закон не регламентирует действия заказчиков, если закупка не состоялась, а в Гражданском Кодексе понятие «несостоявшаяся закупка» дается только для конкурсов и аукционов и только если в них участвовал один поставщик.

Многие заказчики по 223-ФЗ в качестве примера используют положения 44-ФЗ, но делают условия более гибкими. Поставщикам традиционно надо ориентироваться на положения о закупке заказчиков, Гражданский Кодекс и закон о защите конкуренции.

Если заключать контракт не с кем

В этом случае заказчик может заключить контракт с поставщиком, чья заявка соответствует требованиям.

Что делать поставщику?

Если вы оказались единственным участником или только ваша заявка соответствует всем требованиям, то после подведения итогов закупки вам нужно

Единственный поставщик-победитель обязан подписать контракт в срок, иначе он попадет в реестр недобросовестных поставщиков. Например, как это произошло  в этой закупке.

В закупках по 223-ФЗ действия заказчика определяются его положением о закупках.

Настраивайте поиск, чтобы не пропускать закупки

Постоянно ищите закупки в своей сфере. Тогда вы не пропустите ничего интересного, успеете подготовиться и подать заявку.

Следите за всеми закупками, в которых участвуете

Если подали заявку на участие, следите за тем, что происходит в процедуре. Например, в Контур. Закупках можно добавить закупку в избранное и получить напоминание в мессенджер о подведении ее итогов. Это поможет не пропустить срок подписания контракта.

Ответим на вопросы

Эксперты ответят на ваши вопросы по теме статьи в первые сутки после публикации. Потом отвечают только участники закупок, а вопрос экспертам можно задать в специальной рубрике.

Задать вопрос эксперту

Если вы решили быть участником в тендере или закупке, которую, по итогу, сочли несостоявшейся — это еще не конец. Если поставщик или подрядчик стал единственным, это даст ему шанс подписать контракт с выгодой для себя, т.е. по наибольшей цене. Расскажем, что на самом деле вкладывают в понятие «несостоявшаяся закупка» и объясним как правильно действовать участнику и организатору, когда тендер не состоялся, чтобы оказаться в выигрыше от ситуации.

Что такое несостоявшаяся закупка

Закупку признают несостоявшейся, когда отсутствуют признаки борьбы между конкурентами за право участия в тендере. Вариантов финала в таких случаях существует немного:

Какие причины признать закупку несостоявшейся?

Рассмотрим самые распространенные случаи признания закупок несостоявшимися по ФЗ 44 и 223.

Признание закупки по 44 ФЗ несостоявшейся

Рассмотрим ситуации, когда закупку по 44 ФЗ по закону признают несостоявшейся:

Причины несостоявшихся закупок по 223-ФЗ

Все причины для признания тендера по 223 ФЗ несостоявшимся по закону нужно предусмотреть заранее и перечислить возможные причины в положении о закупке. В нормативно-правовых актах нет прямого указания действий заказчика при несостоявшихся торгах, а определение несостоявшейся закупки из Гражданского кодекса подходит только к аукционам и конкурсам, где принял участие единственный поставщик.

Заказчики по 223 ФЗ часто берут за эталон аналогичные тезисы 44 ФЗ, но стараются сделать правила не такими жесткими, как в оригинале. Подрядчикам рекомендуем опираться на следующие нормативы и законы:

Как действовать заказчику

Рассказываем, как должен действовать заказчик при несостоявшихся торгах в зависимости от условий и причин.

Если заявка, полученная от единственного претендента, не отвечает требованиям документации или законов, ее нужно отклонить, затем внести коррективы в план-график и провести закупку снова.

Если первый конкурсный отбор или запрос котировок провалился, госзаказчик по желанию сможет продлить время приема заявок от претендентов на участие на четыре или на десять дней. Если предложений опять не поступит, можно внести коррективы в план-график, выждать еще день и снова повторить закупку.

Если по результатам закупки остался только один участник, который подходит под требования, заказчик может выбрать его для подписания контракта.

Заключить контракт можно, если:

В несостоявшейся госзакупке поставщик, ставший единственным подходящим претендентом, обязан обеспечить подписание контракта, если внесенное им предложение вписывается в требования к документам и законным нормам. Заказчику для этого нужно получить согласование от федеральной антимонопольной службы.

Когда заказчику придется объявить повторный конкурс:

Как организовать повторный конкурс?

Для организации повторной госзакупки заказчик должен разместить в системе ЕИС извещение с продлении сроков приема заявок на десять дней и на время проведения повторной процедуры увеличить срок исполнения контракта. Допускается увеличение НЦК на 10%, а вот объем работ, предмет гостендера, количество товаров или условия договора изменению не подлежат. Если эти параметры изменить, придется менять план-график и объявить новый тендер.

Как действовать единственному поставщику

Если всем требованиям гостендера соответствует заявка от единственного поставщика или он его единственный участник, после объявления итогов закупки этот контрагент обязан заключить контракт с организатором-заказчиком. Единственный победитель тендера должен соблюдать сроки подписания контракта, чтобы не попасть в РНП.

Если во время электронных торгов в формате аукциона никто не подал других ценовых предложений, у поставщика появляется право подписать контракт по предельной цене.

Если поставщик оказался в роли единственного участника тендера, вторая часть заявки которого соответствует всем требованиям, ему можно предложить свою цену контракта.

Если несостоявшаяся закупка проводилась по 223 ФЗ, заказчик может действовать в рамках его положения о закупках.

В январе 2022 года вступят в силу изменения в отношении оснований признания закупок несостоявшимися:

Получите консультацию эксперта в области банковских продуктов. Это абсолютно бесплатно

Спасибо за заявку

Наш менеджер скоро свяжется с вами

Вы приняли участие в электронном аукционе и оказались единственным поставщиком. Когда это может произойти:

Во всех перечисленных случаях заказчик должен заключить с вами контракт. Это значит, что вы можете получить заказ по максимальной цене, даже если вы не подали ни одного ценового предложения.

Проблема: заказчик может не предупредить вас о победе, а сроки подписания контракта пройдут. Вас признают уклонившимся от подписания, занесут в реестр недобросовестных поставщиков и не вернут обеспечение заявки.

Вывод: следите за ходом закупки. Если вы не успели отозвать заявку на аукцион, который стал вам не интересен, все равно следите за его результатами.

Чаще всего победителем аукциона объявляется участник, который предложил самую низкую цену договора. Но в какой-то момент аукцион может перейти через ноль: цена снизится больше, чем на 100%.

Например, начальная цена контракта — 1 000 000 рублей. Возможный шаг аукциона — от 5000 до 50 000 рублей. В ходе аукциона участники снизили цену до 5 000 рублей: это минимальное положительное ценовое предложение. Оно составляет 0,5% от начальной цены. Предложение, из-за которого цена будет равна нулю, подавать нельзя, поэтому участник может снизить минимум на 5001 рубль. Это значит, что поставщик заплатит заказчику 1 рубль за право заключения контракта.

После перехода через ноль с каждым новым предложением цена за право заключения контракта повышается. Повышать цену можно не больше чем до 100 000 000 рублей или не выше суммы максимальной сделки, указанной в решении об одобрении. В этом случае победит тот, кто предложит заказчику самую высокую цену: не только выполнит услуги или поставит товары, указанные в закупке, но и заплатит заказчику за эту возможность.

Если вы просто ошибетесь, заиграетесь, как это сделали компании ООО «ЧАС ПИК» и ЗАО «РОСТЭК-Заполярье» в электронном аукционе Мурманской таможни, и начнете повышать, а не понижать ставки, то в случае победы вам придется выполнить контракт в минус. З АО «РОСТЭК-Заполярье» пыталась оспорить результаты аукциона, но арбитраж подтвердил правоту заказчика.

Переход через ноль в некоторых случаях выгоден поставщику:

Вывод: если ваша цель — все-таки выполнять контракт за деньги, следите за шкалой цены в электронном аукционном зале. Можно отказаться заключать такой контракт, тогда вы лишитесь суммы обеспечения заявки и попадете в реестр недобросовестных поставщиков.

Схема «таран» применяется давно и не только в России. Цель — резко снизив цену, ввести в заблуждение добросовестных участников аукциона. Они отказываются от конкурентной борьбы и дают одному из участников сговора заключить контракт по максимально возможной цене.

Как участники идут на таран?

После резкого значительного снижения цены не теряйте интерес к аукциону, дождитесь переторжки и предложите минимально возможную для себя цену. Третий участник сговора вынужден будет еще снизиться: как минимум, он проиграет в цене контракта. Как максимум, вообще откажется участвовать.

Как доказать сговор?

Если вы хотите привлечь внимание ФАС к ситуации, признаками сговора послужат:

Что может сделать ФАС?

Соглашения между участниками запрещены согласно ст. 11, 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции». Ф АС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства может:

Расскажите в комментариях, были ли в вашей практике другие нестандартные случаи в электронных аукционах:)

Давайте разберемся, что такое несостоявшаяся закупка. Итак, несостоявшаяся закупка – это конкурентная закупка, в результате которой участником признан единственный поставщик, либо не выбрано ни одного поставщика.

Часто несостоявшиеся закупки путают с отмененными и недействительными закупками.

Отмененная закупка – это закупка, проведение которой по тем, либо иным причинам было отменено Заказчиком или контролирующим органом.

Закупка, проведенная с нарушением установленных законом правил признается  судом недействительной, по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня её проведения. Признание закупки недействительной влечет недействительность договора (контракта), заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных

Далее подробнее рассмотрим несостоявшиеся закупки, которые в свою очередь могут не привести к заключению контракта и те, в результате которых заключается контракт (Таблица 1).

Таблица 1 – Случаи признания закупки несостоявшейся

Помимо схожих для всех способов конкурентных закупок случаев признания закупок несостоявшимися, есть случаи, которые присущи только некоторым видам закупок. Например, в случае проведения электронного аукциона, если в течение десяти минут после его начала ни один из участников не подал предложение о цене контракта, данный аукцион признается несостоявшимся. В таком случае оператор электронной площадки направляет Заказчику вторые части заявок участников допущенных по первым частям до участия в аукционе. И контракт заключается с участником аукциона, заявка на участие в котором подана:

а) ранее других заявок на участие в таком аукционе;

б) единственным участником аукциона.

Заключение контракта допускается, если участник и поданная им заявка соответствуют Закону и требованиям документации.

При заключении контракта с единственным участником в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона в некоторых случаях необходимо согласование с органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. До 01.07.2020 г. согласование требуется для закупок проводимых не в электронной форме: открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, запроса предложений.

С 01.07.2020 г. в связи с принятием Федерального закона от  27.12.2019 г. № 449-ФЗ, случаи и порядок согласования закупок у  единственного поставщика несколько изменится. Необходимо будет согласовывать контракт с единственным участником по результатам проведения электронных процедур: конкурса, аукциона, запроса предложений при условии, если начальная максимальная цена (НМЦК) контракта превышает предельный размер установленный Правительством РФ.

На данный момент разработан Проект Постановления Правительства Российской Федерации «Об установлении предельных размеров начальной (максимальной) цены контракта, при превышении которых заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае признания конкурса, аукциона или запроса предложений несостоявшимся осуществляется по согласованию с контрольным органом в сфере закупок, правил согласования таким органом заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и о внесении изменений в правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний» (подготовлен Минфином России 21.01.2020). Согласно положениям данного Проекта Постановления установлены следующие предельные размеры НМЦК:

Таблица 2 – Предельные размеры НМЦК, при превышении которых заключение контракта с единственным поставщиком

(подрядчиком, исполнителем) осуществляется по согласованию с контрольным органом в сфере закупок

Направлять документы на согласование необходимо будет в течение 5 рабочих дней с даты размещения протокола, содержащего сведения о несостоявшейся закупке, в ЕИС или его подписания (если по Закону он не размещаться в ЕИС). Сейчас на это отводится 10 календарных дней.

Также Закон № 44-ФЗ определяет электронную закупку как несостоявшуюся при уклонении или отказе участника закупки занявшего второе место от заключения контракта (ч. 15 ст. 83.2). Заказчик ВПРАВЕ заключить контракт с участником, заявке которого присвоен второй номер, в случае, если победитель электронной процедуры признан уклонившимся от заключения контракта, причем согласно ч. 15 ст. 83.2 такой участник может отказаться от заключения контракта. Согласно данной же статьи, участник, занявший второе место, в случае подписания контракта, либо направления протокола разногласий, но не представления обеспечения (в том числе с учетом норм ст. 37) признается уклонившимся от заключения контракта. В случае не подписания контракта в отведенный срок и не направления протокола разногласий, данный участник признается отказавшимся от заключения контракта. Проект контракта должен быть направлен заказчиком этому участнику в срок, не превышающий пяти дней с даты признания победителя такой процедуры уклонившимся от заключения контракта.

В ситуации, когда по итогам  проведения закупок, соответствующим документации о закупке и законодательству признан хотя бы один участник, все более или менее понятно, контракт заключается с данным участником  в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ. А как быть в случаях, когда при проведении процедуры победитель не выбран?  Итак, давайте рассмотрим порядок действий при несостоявшихся закупках,  которые не приводят к заключению контракта (не подано ни одной заявки либо все заявки отклонены).

Таблица 3 – Порядок действий Заказчика в случаях отсутствия допущенных заявок

Хотелось бы обратить внимание на несостоявшийся  запрос предложений. В случаях отсутствия заявок (не подано заявок, либо все заявки отклонены)  есть возможность заключить контракт с любым поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (п. 27 ст. 83.1 Закона), НО (!!!!) по согласованию с органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. Контракт заключается на условиях документации о закупке по цене не выше начальной (максимальной) цены контракта. Причем участник закупки, с которым заключается контракт, приравнивается к победителю закупки.

В отличие от Закона № 44-ФЗ, по  Закону 223-ФЗ последствия признания закупок несостоявшимися не урегулированы. Таким образом, Заказчик в Положении может  предусмотреть различные варианты признания закупок несостоявшимися. Например, о заключении договора, закупке у единственного поставщика, о проведении повторной закупки и т.д.

Но при описании данных случаев в своем Положении заказчику необходимо руководствоваться положениями Гражданского кодекса и Закона о защите конкуренции.