Независимая банковская гарантия отличия от банковской гарантии

Типовая форма независимой гарантии

Чего еще ждать заказчикам?

Начиная с 01.07.2022 Правительство РФ вправе установить типовую форму независимой гарантии (ст. 2 Закона № 109-ФЗ).

Введение типовой формы – это еще один шаг к унификации и стандартизации системы закупок, что, в свою очередь, позволит снизить риск нарушений как при выдаче, так и при рассмотрении независимой гарантии.

Этапы оформления гарантии

Чтобы заключить договор банковской гарантии, понадобится пройти несколько этапов несложной процедуры:

• Выбор компании-гаранта. Ответственность за него лежит на принципале, но ему необходимо учесть пожелания бенефициара. Предпочтение стоит отдать банку, с подходящей валютой, ставкой комиссии и сроками оформления обеспечения.
• Подготовка документов для подачи заявки. Обязательно потребуются: учредительная документация, документы по планируемой сделке, бухгалтерский баланс и финотчетность. В зависимости от требований банка, могут быть запрошены и другие документы.
• После рассмотрения пакета документов можно подавать заявку и ожидать, какое решение примет банк.
• Подписание договора с банком-гарантом. В случае положительного решения по заявке, между гарантом и принципалом заключается контракт на выдачу обеспечения, который выдается клиенту на руки. Иногда перед заключением договора БГ банк просит принципала предоставить залог, покрыть риски или открыть у них расчетный счет.

Обеспечение банковской гарантии

В качестве обеспечения гарант может потребовать:

• имущество — товар, недвижимость, оборудование, автомобили, спецтехнику;
• права на гарантийный депозит;
• поручительство со стороны третьего лица.

Это нужно, чтобы покрыть риски, если принципал не выполнит свои обязательства и не сможет рассчитаться с бенефициаром. Если обеспечения нет, банк может отказать или увеличить комиссию, а все убытки и сумму возмещения попытается взыскать с принципала или его поручителя (если он есть) — вплоть до судебного постановления и процедуры банкротства.

Участники

Договор банковской гарантии оформляется между тремя сторонами процесса: принципалом, бенефициаром и гарантом. Не смотря на кажущиеся сложными названия, их суть довольно проста. Ниже объясним какие роли играют стороны контракта о предоставлении БГ.

Принципал

Принципалом называют члена сделки, который обращается в кредитную организацию или банк, чтобы оформить гарантию. На принципала возлагают обязанность по предоставлению оплаты за услугу гарантии. Например, победитель тендера в госзакупке обязан предоставить любое обеспечение — заморозить на счете определенную сумму или обеспечить сделку банковской гарантией, чтобы получить выгодный контракт.

Бенефициар

Бенефициаром называют участника сделки, которому компания-гарант перечислит деньги по гарантии, если принципал не сможет выполнить финансовые обязательства. Чаще всего под бенефициаром подразумевают заказчика, которому требуется гарантия, выпущенная банком, для обеспечения исполнения договора или же продавца, который реализует продукцию на условиях неполной оплаты.

В рамках стандартных сделок, не связанных с госзакупками, любой ее участник сможет выступить в роли бенефициара.

Законным гарантом является банк, страховая компания или организация, выдающая кредиты, которая осуществляет выдачу оформленного документально обязательства о совершении платежа бенефициару, если принципал нарушил предписания контракта или сорвет выполнение сделки. С 2022 года в связи с изменениями в законодательстве гарантами могут быть и коммерческие организации, выдающие независимые гарантии.

Сколько действует банковская гарантия

Конкретные сроки зависят от типа банковской гарантии и условий её применения.

• для обеспечения заявки — не менее 2 месяцев после окончания приёма заявок;
• для обеспечения контракта — не менее месяца после истечения срока контракта;
• для обеспечения исполнения обязательств — как минимум на месяц больше гарантийного срока товара.

• для возмещения НДС — не менее чем 10 месяцев со дня подачи декларации, где указана сумма возмещения;
• для отсрочки уплаты налогов и акцизов — не меньше 6 месяцев после окончания налогового периода, по операциям за который нужна отсрочка.

Для таможенной — не меньше 3 месяцев после того, как наступил срок уплаты пошлин и таможенных сборов.
Для договорной — по соглашению сторон.

Когда срок истёк, документ теряет юридическую силу. В таком случае его не нужно возвращать гаранту, только если речь не идёт о госзакупках или это не прописано в договоре.

Налог на прибыль

Выдача банковских гарантий относится к банковским операциям (п. 8 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности»).

При этом расходы, связанные с оплатой услуг банков могут учитываться либо:

а) в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией (пп. 25 п. 1 ст. 264 НК РФ) либо

б) в составе внереализационных расходов как затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией (пп. 15 п. 1 ст. 265 НК РФ).

Таким образом, организация вправе самостоятельно определить, к какой именно группе она отнесет расходы на оплату услуг банка по предоставлению банковской гарантии согласно п. 4 ст. 252 НК РФ.

Как проверить банковскую гарантию

Для тендеров до 1 июля 2018 года все данные были доступны всем в специальном реестре. Но сейчас доступ к нему возможен только через личный кабинет бенефициаров и гарантов. Принципал может получить соответствующую выписку из реестра от гаранта в течение одного рабочего дня после того, как она там появится.

Для налоговой и таможни реестров не существует. В таком случае принципалу нужно самому запрашивать подтверждение у бенефициаров.

Условия банковской гарантии

Правила оформления содержания и условий банковской гарантии есть в положениях Гражданского кодекса. Это вполне конкретные параметры, которые нужно обязательно указать в тексте документа. В частности:

• наименования сторон трехстороннего договора;
• дату выдачи гарантии банком и период ее действия;
• обязательства, для обеспечения которых необходима гарантия банка;
• точные начисления по гарантии, при отсутствии суммы — принцип расчета;
• перечисление обстоятельств, с наступлением которых поручительство будет выплачено заказчику.

Если какой-то из перечисленных пунктов в гарантии отсутствует, другая сторона договора может оспорить законность такого обеспечения. Чаще всего претензии в таких случаях возникают со стороны гаранта. Банк может счесть недействительным выданное обеспечение и откажется от выплат бенефициару. Единственный вариант получить средства в данной ситуации для бенефициара — инициировать судебное разбирательство.

Чтобы избежать подобного рода сложностей, бенефициар должен активно участвовать в согласовании текста гарантии и при необходимости настаивать на указании дополнительных условий. К примеру, на совместном обсуждении списка документов, которые нужно будет предоставить, чтобы получить оплату.

Дополнительные условия

Бенефициар вправе вносить уточнения в текст гарантии, дополняя его собственными требованиями. Чтобы избежать недопонимания, участнику торгов рекомендуется получить проект гарантии банка заранее, чтобы иметь возможность его согласования с бенефициаром. Самый частый предмет разногласий — документы, передаваемые гаранту бенефициаром для получения оплаты.

Бенефициару выгоднее, чтобы перечень документов был минимальным, например, чтобы это было единственное требование о выплате. Гарант же обычно расширяет перечень и запрашивает бумаги, подтверждающие задолженность поставщика. Это может быть документ с описанием нарушений принципала, копия претензии к нему, расчет долговой суммы и т.п.

Еще один повод для дискуссии контрагентов — порядок подачи гаранту платежного требования. Бенефициару выгодно получить выплату как можно скорее, из-за чего требование часто пересылают электронной почтой, факсимильной связью. Гарант скорее всего запросит оригинал с подписью и печатью руководителя.

Условия гарантий для госзакупок

Помимо стандартных условий ГК РФ, гарантии, используемые для госзакупок должны содержать дополнительные важные условия:

• Невозможность отзыва обеспечения.
• Обязанность оплаты просрочек при выплате гарантии со стороны банка 0,1% от суммы обеспечения.
• Считается, что банк оплатил гарантию, только если произошло фактическое зачисление средств на счет заказчика.
• Участник, подписавший госконтракт, должен заключить договор БГ с банком в отношении своих контрактных обязательств.

Дополнительные требования к гарантии может установить и организатор госзакупки. Перечислить их можно в закупочной документации или извещении, приглашении на участие в определении одного поставщика или в проекте договора для единственного участника тендера. Если банк выдаст гарантию, несоответствующую дополнительным пожеланиям заказчика, бенефициар имеет право отказать участнику в участии в тендере.

Документы, передаваемые с требованием об оплате

Документы, предоставляемые заказчиком вместе с требованием о выплате гарантии в банковскую организацию-гарант, нужно перечислить в договоре гарантии. Их перечень стороны должны согласовать самостоятельно. Обычно в список включают копию доверенности подписавшего требование сотрудника и принцип расчет долга.

Если гарантия нужна для участия в госзакупке, то список документов, которые нужно передать с требованием об оплате должен соответствовать правительственному перечню и помимо расчета долга включать в себя:

• документ, подтверждающий право лица подписывать требование;
• для авансовой гарантии — платежное поручение о зачислении принципалу аванса;
• для гарантии на исполнение гарантийных обязательств — подтверждающий наступление случая по гарантии.

Для госзакупок в тексте гарантии не указывают необходимость предоставления заказчиком актов из суда, подтверждающих неисполнение обязательств подрядчика или поставщика.

Виды банковских гарантий

Выделяют разные виды — в зависимости от того, что именно нужно гарантировать:

• Полная оплата поставок товаров или услуг.
• Обеспечительный взнос или залог по контракту.

Такие документы используют для операции внутри страны и международных сделок. Также выделяют разные виды банковских гарантий в зависимости от типов сделок, принципалов и бенефициаров, которые в них участвуют.

Тендерные банковские гарантии

В России госзакупки проводят в соответствии с законами № 44-ФЗ и № 223-ФЗ — в форме открытых торгов или аукционов (тендеров). Это значит, что контракт на поставку товаров или услуг получит компания, которая предложит наименьшую цену. Однако после заключения контракта подрядчик должен выполнить все его условия, иначе договор расторгнут. Чтобы защитить госучреждения от недобросовестных подрядчиков, которые выигрывают тендеры нечестным путём и не выполняют обязательства, действует особая схема. По ней подрядчик до или после заключения контракта вносит часть его суммы — например, 10 или 20% — на специальный счёт и замораживает их там. Забрать эти деньги он сможет только после того, как заключит контракт или полностью выполнит по нему свои обязательства. Чтобы не изымать эти средства из оборота и не брать кредит, компании часто прибегают к банковским гарантиям — на сумму обязательного залога.

Здесь возможны три вида гарантий:

• Для обеспечения заявки на участие в торгах — гарантирует, что победитель аукциона заключит контракт с компанией-заказчиком.
• Для обеспечения исполнения контракта — чтобы гарантировать, что подрядчик исполнит свои обязательства.
• Для гарантии соблюдения всех требований — чтобы подрядчик предоставил товары и услуги ровно в том объёме и того уровня качества, которые были заявлены в контракте. Например, чтобы оборудование исправно работало в течение гарантийного срока или сайт открывался во всех указанных браузерах и во всех ОС.

Раньше тендерные гарантии могли быть только банковскими, причём только от банков из списка одобренных Минфином. Но с января 2022 года к ним добавили ещё и независимые — их могут выдавать не только банки, но и другие финансовые организации, перечисленные в п. 1 ст. 45 ФЗ-44. Главные их отличия от банковской в том, что срок действия короче — до одного месяца после завершения приёма заявок на участие в тендере, — а срок оплаты больше: до десяти рабочих дней вместо пяти, как в случае с банковской.

Договорные банковские гарантии

Гарантируют исполнение договора, защищая бенефициара от недобросовестного принципала, в трёх видах:

• Исполнение обязательств по договору — поставка товара или оказание услуг в полном объёме и надлежащего качества (в таком случае бенефициар — это заказчик).
• Чтобы отсрочить уплату акциза на алкогольную продукцию.
• Чтобы получить ускоренное возмещение НДС. Обычно на вычет по налогу можно подать только по итогам квартала, и ещё до двух месяцев у налоговой уходит на проверку. Тогда как по банковской гарантии можно получить деньги за 11 дней.

Налоговые банковские гарантии

В этом случае бенефициаром выступает налоговая инспекция, а принципалом — налогоплательщик. Налоговая гарантия может быть только банковской. Её оформляют в трёх случаях:

• Чтобы отсрочить уплату налогов (до 1 года), обязательных взносов в ПФР и ФСС (до 3 лет), а также пеней и штрафов.
• Чтобы отсрочить уплату акциза на алкогольную продукцию.
• Чтобы получить ускоренное возмещение НДС. Обычно на вычет по налогу можно подать только по итогам квартала, и ещё до двух месяцев у налоговой уходит на проверку. Тогда как по банковской гарантии можно получить деньги за 11 дней.

Выбирать гаранта в этом случае нужно из специального реестра Минфина.

Таможенные банковские гарантии

Такой документ используют компании, которые импортируют товары из-за рубежа и платят за ввоз таможенную пошлину. Бенефициаром выступает Федеральная таможенная служба, а гарантом — банк, одобренный ею и внесённый в специальный реестр.

Без уплаты пошлины товар нельзя будет доставить в Россию, а деньги за него компания получит только после реализации. На это может уйти несколько месяцев, ведь часто товары импортируют оптовые закупщики, которые затем перепродают их розничным ретейлерам. Поэтому проще получить отсрочку и зафиксировать цены, пока стоимость товара не выросла из-за разницы курса валют.

Как работает банковская гарантия

Банковская гарантия функционирует по элементарному принципу: когда участник сделки, у которого есть гарантия от кредитной компании, не выполняет условия соглашения, это бремя возьмет на себя банк. В частности, организации-кредитору потребуется выплатить фиксированную сумму денег, обозначенную в контракте о выдаче банковской гарантии.

Применение гарантии банка подходит всем сторонам сделки:

• поставщик в любом случае получает положенные ему средства;
• покупатель проводит выгодную сделку;
• банк зарабатывает на вознаграждении за предоставленную заемщику гарантию.

Для максимального снижения возможных рисков банк должен обязательно проверить благонадежность клиента и запросить обеспечение — залог имущества, готовой продукции, поручительство.

Договор банковской гарантии

Договор БГ представляет собой соглашение, в котором гарант берет на себя обязательство выплат в пользу госзаказчика по просьбе поставщика денежную сумму, если бенефициар предоставит в рамках договора соответствующее требование.

Оформление договора банковской гарантии допускается только в письменном виде с указанием обязательств трех его сторон. Предметом контракта о выдаче банковской гарантии является ее выпуск банком и получение им соответствующего вознаграждения от принципала.

Оригинал гарантии должен храниться у заказчика. У поставщика хранится ее скан-копия, акт приема-передачи и соглашение о выдаче.

Основанием для выдачи БГ является сам гарантийный договор. Для подтверждения выдачи необходимо, чтобы банк получил от клиента комиссионную выплату, оговоренную в тексте соглашения.

Преимущества банковской гарантии

Главными преимуществами банковской гарантии являются:

• невысокая стоимость банковской гарантии;
• возможность эффективного решения вопроса по оплате обязательств без высвобождения денежных средств из оборота или их прямого заимствования в кредитных учреждениях.

Кроме этого, банковская гарантия может рассматриваться как дополнительный стимул выполнить принятые обязательства по договору, то есть произвести поставку товаров, выполнить работу или оказать услугу.

Как получить независимую гарантию

Право выдачи независимых гарантий по закону с 2022 года:

• госкорпорация «ВЭБ.РФ»;
• гарантийные организации и гарантийные фонды в регионах России;
• фонды содействия кредитованию МСП;
• Евразийский банк развития (только для зарегистрированных в странах-участниках ЕЭС контрагентов).

Быстро верифицировать банковскую гарантию можно просто заглянув в спецреестр, куда попадает вся информация о выданных для госзакупок обеспечениях. Реестр банковских гарантий представляет собой электронную базу, получить доступ к которой может как бенефициар, так и сам заказчик. Заказчик не примет такое обеспечение, если банк не занесет в реестр данные выпущенной им гарантии,.

Другой вариант проверки БГ — отправить запрос в Федеральное казначейство РФ. Ведомство учитывает поручительства, выданные кредитно-финансовыми организациями и банками.

Подтверждением о внесении гарантии в реестр является выписка, которую обязан предоставить участнику закупки банк. Если гарантия была получена для таможенных и налоговых органов, информации в реестре не будет — для этих ведомств понадобится запросить отдельное подтверждение о том, что гарантию примут.

Получите консультацию эксперта в области банковских продуктов. Это абсолютно бесплатно

Спасибо за заявку

Наш менеджер скоро свяжется с вами

Требования к содержанию независимой гарантии

При проведении конкурентных процедур требования к гарантии устанавливаются в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), а в случае заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) – в проекте контракта.

Рассмотрим, какие требования к гарантиям действуют в новой редакции.

Условие о своевременности

Во-первых, независимая гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку (п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе). Если кредитная организация не выплачивает по требованию заказчику денежные средства в установленный законодательством срок, за каждый день такой невыплаты начисляется неустойка. Что изменилось?

* Здесь и далее в редакции Федерального закона от 16.04.2022 № 109-ФЗ (ст. 2).

Предполагается, что новая формулировка будет способствовать искоренению практики включения банками в гарантию условия о том, что требование об уплате денежной суммы по ней должно быть получено гарантом до окончания срока действия гарантии.

То есть в прежней практике банки фактически обязывали заказчиков направлять требование об уплате денежной суммы по гарантии таким образом, чтобы оно поступало в банк до окончания срока действия гарантии.

С 01.07.2022 формулировка п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе приведена в соответствие с нормами ГК РФ. В частности, в силу ч. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Таким образом, будет действовать единая унифицированная позиция, исключающая споры по поводу наступления момента предъявления в адрес банка требования по независимой гарантии.

Списание денежных средств со счета гаранта

В Закон о контрактной системе включена норма, которая является неисполнимой для заказчика: технически у заказчика нет возможности бесспорно что-то списать со счета кредитной организации. С 01.07.2022 рассматриваемая норма стала уже рабочим механизмом защиты интересов бюджетной системы. Сравним редакции формулировки ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в таблице.

Таким образом, в ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе меняется акцент с заказчика и его прав на кредитную организацию и ее обязанности.

Преимущества работы с банковской гарантией

Для каждой из сторон госконтракта наличие банковской гарантии связано с получением некоторых положительных преимуществ. В частности:

• Бенефициар сможет быстро получить средства, минуя большинство формальностей.
• Принципал сможет рассчитывать на условия с большей выгодой, чем при обычном бизнес-кредите и заключить договор с контрагентом, у которого есть сомнения в его надежности.
• Банковская организация заработает на комиссии, компенсирующей риски поручителя.

Как получить банковскую гарантию

Выплата средств банковской гарантии происходит по условиям заключенного договора. Чаще всего основная часть средств выплачивается клиенту в виде аванса, а остаток может делиться на несколько платежей. Если принципал является постоянным клиентом банка и не вызывает сомнений в финансовой состоятельности, банк может пойти ему навстречу и выдать гарантию без предварительного получения оплаты комиссии.

Поиском подходящего банка можно заняться самостоятельно. Нужно будет сравнить предложения кредитных организаций, чтобы выбрать лучший вариант. Хорошее подспорье в данном процессе — это онлайн-агрегаторы. На Финакс можно за пару кликов изучить предложения от 30+ банков без лишних усилий и временных затрат, подать заявку и получить одобрение.

Финальным этапом сделки является выдача банковского поручительства в документальном формате. Клиент получит гарантию в бумажном или электронном виде. Для государственных закупок подходит только электронный вариант, который можно легко проверить.

Оформить банковскую гарантию за 1 день

Бенефициару достаточно предъявить банку требование о платеже, направлять претензию перед обращением в суд не нужно.

В случае отказа банка выплатить денежные средства бенефициар может сразу обратиться в суд, однократное направление требования подтверждает соблюдение досудебного порядка урегулирования спора (п. 17 Обзора).

В случае получения отказа в совершении платежа либо при неполучении ответа на это требование в установленный срок у бенефициара не возникает обязанности направлять банку второе требование – претензию.

Банковская гарантия составляется в письменной или электронной форме (для налоговой и таможни). Чтобы её получить, нужно:

• выбрать гаранта согласно требованиям бенефициара — например, строго из реестров Минфина или таможни или с кредитным рейтингом не ниже BB– (RU);
• собрать все необходимые документы — стандартный набор, перечисленный выше, а также паспорт, учредительные документы, выписки со счетов, отчётность и дополнительные, если их потребуют гарант или бенефициар;
• когда документ готов, бенефициар и принципал подписывают договор;
• принципал оплачивает комиссию гаранту, после чего тот перечисляет сумму гарантии.

С этого момента документ вступает в силу и загружается в реестр.

В Альфа-Банке вы можете получить электронную гарантию для госзакупок, а также договорную — для малого и среднего бизнеса. Для этого нужно заполнить форму и предоставить документы в электронном или печатном виде.

Принципал вправе взыскать с бенефициара разницу

Принципал вправе взыскать с бенефициара превышение суммы, полученной бенефициаром по независимой гарантии от гаранта, над действительным размером обязательств принципала перед бенефициаром (п. 16 Обзора).

Банк произвел платеж по независимой гарантии, выданной в обеспечение исполнения обязательств по договору подряда.

Впоследствии банк списал перечисленную сумму со счета подрядчика в безакцептном порядке.

Сославшись на то, что работы выполнены в установленные договором подряда сроки и с надлежащим качеством, ввиду чего у бенефициара отсутствовали основания для предъявления требования о выплате по банковской гарантии, подрядчик обратился в суд с иском к заказчику-бенефициару о взыскании полученной им суммы в нарушение условий основного договора.

Иск подрядчика будет удовлетворен. Обоснование следующее.

В силу исчерпывающего перечня оснований для отказа в выплате по независимой гарантии (ст. 376 ГК РФ) выплата банком бенефициару денежных сумм по гарантии являлась правомерной, поскольку бенефициаром соблюдены формальные требования, установленные законом и условиями гарантии.

Независимый характер обязательства гаранта перед бенефициаром и правила о возмещении гаранту сумм, выплаченных по гарантии, не означают, что бенефициар вправе получить за счет принципала денежные средства в большем размере, чем ему причитается по обеспечиваемому договору. Принципал не лишен возможности обратиться к бенефициару с иском о взыскании средств, полученных бенефициаром без осуществления какого-либо встречного предоставления с его стороны в нарушение условий основного договора (ст. 328, п. 1 ст. 423, абз. 1 п. 1 ст. 424 ГК РФ).

Что содержит договор банковской гарантии

Требования к договору банковской гарантии закреплены в законодательстве и зависят от того, кем и для чего она используется. Если не включить в договор все обязательные и дополнительные условия и не приложить все необходимые документы, его могут признать недействительным, а банк или другая организация могут отказаться платить. Исключением служат редкие случаи, когда ошибки или неполные сведения в документе были допущены по вине гаранта, который его составлял. В такой ситуации суд может встать на сторону исполнителя и признать договор действительным.

Обязательная часть банковской гарантии

Она закреплена в п. 4 ст. 368 и п. 1 ст. 432 ГК РФ, а также ч. 2 ст. 45 ФЗ-44 и включает:

• гаранта, принципала и бенефициара — полные юридические наименования;
• точную сумму выплаты или порядок её расчёта (например, какой-то процент от суммы контракта);
• обстоятельства, при которых гарант перечисляет деньги бенефициару;

Для тендеров также обязательно нужно прописать:

• невозможность отозвать документ;
• неустойку, которую гарант выплачивает бенефициару за каждый день просрочки;
• необходимость заключения договора на основании контракта по итогам тендера.

Они понадобятся, когда наступит гарантийный случай, который описан в договоре банковской гарантии, и бенефициар захочет получить свои деньги у гаранта. Перечень документов также есть в договоре. Для тендеров он утверждён постановлением Правительства РФ:

• Расчёт суммы долга.
• Подтверждение того, что наступил гарантийный случай, например, товары не были отгружены в срок или выпущены с дефектом.
• Платёжное поручение для выплаты аванса (если он является предметом договора).
• Документ (доверенность) о полномочиях того, кто подписывает требование об уплате.

В остальных случаях стороны договариваются о документах между собой.

Дополнительная часть банковской гарантии

Иногда стороны договариваются о дополнительных условиях — например, о перечне документов или порядке, в котором бенефициар передаёт гаранту требование о выплате (в печатной или электронной форме). Кроме того, в договоре можно подробно указать, при каких условиях гарантийный случай не наступает или принципал получает отсрочку, а также порядок урегулирования споров.

Для госзакупок иногда дополнительно указывают право списать деньги со счёта принципала, если банк не перечислил их в течение 5 дней с момента наступления гарантийного случая.

Сколько стоит банковская гарантия

За выдачу банковской гарантии банк или финансовая организация берёт с принципала комиссию от суммы сделки или контракта. Её размер зависит от типа, срока, суммы и характера обязательств, а также от финансового положения и кредитной истории принципала. Если последние окажутся негативными, банк может посчитать это дополнительным риском и увеличить комиссию. Для госзакупок комиссия в среднем составляет 5% для участия в тендере и 10% — для обеспечения контракта. При этом, если контрактов и договоров несколько, комиссия рассчитывается отдельно по каждому из них. Иногда комиссии устанавливают не в процентах, а в конкретных суммах — например, в Альфа-Банке она составляет от 1000 ₽.

Обеспечительные меры

Одним из механизмов защиты заказчиков от недобросовестных действий поставщиков при осуществлении государственных и муниципальных закупок является механизм обеспечительных мер. Эти меры прописываются участниками закупок на стадии подачи заявки, при заключении контракта или при предоставлении гарантийных обязательств.

Бухгалтерский учет банковских гарантий

Стоимость банковской гарантии включается в себестоимость актива, при покупке или создании которого была приобретена банковская гарантия.

Операции по приобретению банковской гарантии отражаются в бухгалтерском учете следующим образом:

Дебет 76 Кредит 51

— перечислена сумма вознаграждения банку за выдачу гарантии;

Дебет 08, 10, 20, 41 и др. Кредит 76

— полученная от банка гарантия оплаты по договору подряда или поставки включена в стоимость актива.

Такие проводки производятся при формировании себестоимости всех товарно-материальных ценностей.

Выплаты по независимой гарантии

Заказчик может потребовать исполнения независимой гарантии в случаях, если договор не исполнен поставщиком или контрагент нарушает условия контракта. Для востребования средств по гарантии заказчику нужно аргументировать претензии в письменном виде и приложить свидетельства своей правоты и нарушений со стороны поставщика.

Независимый гарант в такой ситуации обязан проверить, соответствует ли получатель требованиям НГ и провести оценку документов.

Для классификации гарантий по видам используют их разделение по видам обязательств, для которых требуется предоставить обеспечение. Чаще всего выдают банковские гарантии следующих видов:

• Банковская гарантия исполнения контракта (договорная гарантия). Нужна, чтобы обеспечить клиентские обязательства перед другой стороной госконтракта. Договорная гарантия может быть:
  авансовой — поставщик перечисляет клиенту аванс, а если обязательства не исполнены, банк его возвращает;платежной — когда банк гасит обязательства перед поставщиком при неоплате работ или услуг клиентом;исполнения обязательств — банк платит пострадавшей стороне договора неустойку, если продавец не привезет товар или подрядчик не окажет услугу.
• авансовой — поставщик перечисляет клиенту аванс, а если обязательства не исполнены, банк его возвращает;
• платежной — когда банк гасит обязательства перед поставщиком при неоплате работ или услуг клиентом;
• исполнения обязательств — банк платит пострадавшей стороне договора неустойку, если продавец не привезет товар или подрядчик не окажет услугу.
• Налоговая. Используется для получения рассрочки или корректировки срока уплаты налогов и других бюджетных платежей. Такое обеспечение банковской гарантией дает налогоплательщику право запросить отсрочку в налоговом органе, с гарантией уплаты со стороны банка.
• Таможенная. Нужна в ситуациях, когда ИП или фирма занимается импортом или экспортом продукции и расходует средства на уплату таможенного оформления, доставки и аренду таможенных складов. Бенефициаром в таком случае будет Таможенная служба. Банк выступит в роли гаранта уплаты таможенных платежей бенефициару, а клиент до получения полного расчета от покупателя не сможет изъять эти средства из оборота.
• Тендерная банковская гарантия по 44 ФЗ и ФЗ 223. Нужна участникам госзакупок, чтобы защитить интересы муниципального или госзаказчика от следующих рисков:
  отказа подписания контракта исполнителем;неуплаты контрагентом по условиям договора пеней, штрафов и других неустоек;выполнения исполнителем работ или оказания услуг низкого качества.
• отказа подписания контракта исполнителем;
• неуплаты контрагентом по условиям договора пеней, штрафов и других неустоек;
• выполнения исполнителем работ или оказания услуг низкого качества.
• Качественного выполнения обязательств. Такую гарантию используют чтобы подтвердить, что проданный товар или оказанная будет соответствовать критериям качества в течение срока гарантии.

Последний вид гарантии работает следующим образом: поставщик товара устанавливает гарантийный срок его эксплуатации. Если приборы перестанут работать, пока этот срок действует, заказчик потребует денежное возмещение с продавца.

Определение понятия «банковская гарантия» в гражданском законодательстве

Само понятие «банковская гарантия» дается в статье 368 ГК РФ.

Согласно этой норме законодательства, банковская гарантия — это способ обеспечения исполнения обязательств, при котором банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) выдают по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предъявлении им требования о ее уплате.

Таким образом, в отношениях, связанных с оформлением банковской гарантии, участвуют как минимум три лица: принципал, бенефициар и гарант.

Гарантом по банковской гарантии является банк, иное кредитное учреждение или страховая организация.

В роли принципала по банковской гарантии выступает должник по основному обязательству, по просьбе которого гарант выдает банковскую гарантию. Принципалом может быть любое лицо.

Бенефициаром по банковской гарантии является кредитор предпринимателя по основному обязательству, в пользу которого гарант выдает банковскую гарантию.

В роли бенефициара может выступать любое физическое или юридическое лицо, а также государственные, налоговые и таможенные органы.

Отметим, что согласно части 2 статьи 368 ГК РФ выдача банковской гарантии является платной услугой банка-гаранта.

В связи с этим за выдачу банковской гарантии кредитная организация взимает банковское вознаграждение. На практике:

— вознаграждение может уплачиваться в виде фиксированного платежа или в процентах от суммы выдаваемой гарантии;

— вознаграждение может уплачиваться единовременного или частями в зависимости от срока действия гарантии;

— размер такого вознаграждения составляет 1 — 10% от суммы обеспечения.

Договор о выдаче банковской гарантии и Гражданский кодекс

Из анализа положений главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что нет обязанности заключать договор между принципалом и гарантом.

При этом банки, которые желают более конкретно описать свои отношения с принципалом, отражают порядок взаимодействия между принципалом и гарантом в специальном договоре- договоре о выдаче банковской гарантии.

Предметом такого договора является выдача банковской гарантии.

При этом в таком договоре о выдаче банковской гарантии могут прописываются следующие условия:

• права и обязанности банка и принципала;
• сроки предоставления банковских гарантий;
• основные условия, при соблюдении которых такие банковские гарантии будут выдаваться;
• расчет вознаграждения банка;
• возмещение понесенных расходов банка;
• вид обеспечения договора;
• ответственность сторон по договору;
• порядок разрешения споров;

Налог на добавленную стоимость (НДС)

Услуги по предоставлению банковской гарантии относятся к банковским операциям.

Таким образом, НДС с вознаграждения банка за выдачу гарантии организации кредитной организацией не предъявляется.

Стоимость банковской гарантии

Средний размер комиссии банка за выдачу обеспечения может составлять 2% — 10% от суммы гарантии.

Цена выдачи БГ будет зависеть от следующих факторов:

• Гарантийная сумма. Выдавая значительную сумму банк сильно рискует, поэтому увеличивает размер вознаграждения.
• Срок действия. Банковская гарантия, которая выдается на длительный срок всегда стоит дороже.
• Гарантийное обеспечение. Если клиент сможет обеспечить гарантию залогом или привлечет к сделке поручителей, банк снизит комиссию, если нет — увеличит свое вознаграждение.

Отличие независимой гарантии от банковской

Банковская и независимая не аналогичны друг другу. Вот какие отличия выделяют между независимой гарантией и банковской гарантией:

• При оформлении банковской гарантии поручителем может быть только кредитная организация либо банк. Независимые гарантии будут выдавать не только банки, но и коммерческие организации. Таким образом, получить независимое обеспечение станет проще.
• Особенность БГ — фиксированные ставки за выдачу. С 2022 года можно будет оформить независимое обеспечение с плавающими платежами.
• Независимая работает на отношениях между поручителем, принципалом и бенефициаром и не зависит от главного обязательства между заказчиком и исполнителем

Новый порядок обеспечения контракта

Новый порядок выдачи НГ будет касаться разных видов гарантий — и тех, что выдают банки, и выдаваемых другими коммерческими компаниями:

• Гарантия не связана напрямую с основными обязательствами. Появившийся в новой редакции пункт 1 ст. 368 ГК подчеркивает обязанность гаранта заплатить бенефициару вне зависимости, действительно ли обеспечиваемое данной гарантией обязательства. Когда гарант не согласен с требованиями бенефициара, он не сможет сослаться на факторы, не отраженные в гарантии.
• Бенефициаром по независимой гарантии сможет стать непосредственный кредитор или любое другое лицо. По старым законам, которые работали до 1 июля 2021 гарантия обеспечивала только обязательства принципала. По новым правилам принципал и дебитор по основному обязательству могут являться разными субъектами.
• Форма и состав гарантии тоже несколько видоизменятся. НГ будет как ранее выпускаться в письменном виде, но новое законодательство позволяет приравнять к письменной форме контракты, заключенные при обмене ЭДО.
• Новые нормы отзыва гарантии. По единым нормативам, гарантия вступает в законную силу сразу после ее отправки или передачи гарантом (ранее она становилась активной в момент выдачи). Отозвать гарантию нельзя, но только если это прямо указано в договоре. Если в тексте НГ есть указание, что ее можно изменять и отзывать, это делают в том же формате, в котором осуществляли выдачу обеспечения.
• Рассмотрение притязаний бенефициара и ответные действия гаранта на них. В новой редакции ГК период совершения гарантом конкретных действий после получения требований бенефициара жестко зафиксирован. Гарант сможет не только совершить в его пользу платеж, но также приостановить выплату или отказать в ней вовсе.
• Требования бенефициара подают как и раньше в письменном виде с приложением документов, прописанных в тексте гарантии. Важное изменение: в приложении гарант должен указать обстоятельства для выплаты НГ. А значит оплата по ней по новым нормам может быть связана не с нарушением обязательств, а с другими причинами. В ГК впервые внесено определение, как именно нужно отреагировать гаранту – проконтролировать, соответствуют требования бенефициара условиям НГ или нет, и оценить прилагаемые документы по внешним атрибутам. Если претензии сочтут надлежащими, срок проведения платежа не превысит 30 дней.

Банк обязан исполнить обязательство, даже если в гарантии не указано наименование бенефициара.

Обязательство из независимой гарантии нельзя признать отсутствующим по мотиву неуказания наименования бенефициара в тексте гарантии, если достоверно установлено лицо, в пользу которого эта гарантия была выдана (п. 2 Обзора). Данный факт может подтверждаться, например, тем, что банк сам направил оформленную гарантию конкретному лицу (бенефициару).

Банк выдал независимую гарантию, не указав в тексте гарантии бенефициара, перед которым он принимает обязательство уплатить денежную сумму в случае невыполнения принципалом (подрядчиком) предварительно оплаченных работ по строительству торгового центра.

Сославшись на неисполнение подрядчиком обязательств по договору строительного подряда, кредитор (заказчик) обратился к банку с требованием совершить платеж.

Банк отказался уплатить соответствующую сумму, руководствуясь на абз. 4 п. 4 ст. 368 ГК РФ, согласно которому указание наименования бенефициара является существенным условием гарантии.

Заказчик строительства обратился в суд.

Судьи обязали банк исполнить обязательства по гарантии, отметив следующее:

• согласно ст. 156, п. 3 ст. 432 ГК РФ гарант, подтвердивший действие гарантии, не вправе заявлять о том, что она не породила юридических последствий;
• гарантия, обеспечивающая исполнение подрядчиком обязательств по договору строительного подряда, была направлена самим банком конкретному заказчику строительства (бенефициару), раскрытому принципалом (подрядчиком) в ходе переговоров по вопросу об условиях выдачи гарантии;
• текст банковской гарантии составлялся гарантом и недостатки данного текста не могли быть истолкованы в пользу самого банка.

С учетом того, что банку был известен бенефициар, арбитры вынесли решение в пользу заказчика по договору подряда.

Начало срока действия гарантии может определяться моментом совершения бенефициаром действий, относящихся к исполнению основного договора.

В подобном случае банк не вправе ссылаться на то, что срок гарантии не определен (п. 3 Обзора). В частности, не является недействительной гарантия, если в ней указано, что срок ее действия составляет один год с момента уплаты бенефициаром (покупателем) аванса по обеспечиваемому договору. В данном случае нельзя говорить об отсутствии гарантийного обязательства в силу абз. 8 п. 4 ст. 368 ГК РФ (в гарантии должен быть указан срок ее действия).

Дело в том, что ст. 373 ГК РФ, регулирующая порядок вступления гарантии в силу, является диспозитивной: гарантия вступает в силу со дня выдачи (отправки, передачи) гарантом, если в самой гарантии не предусмотрено иное.

По смыслу п. 1 ст. 157, ст. 314 и 368 ГК РФ начало срока действия гарантии может определяться моментом совершения бенефициаром действий, относящихся к исполнению основного договора. При этом предполагается, что такие действия будут совершены бенефициаром в срок, предусмотренный основным договором, а при его отсутствии – в разумный срок. В случае если бенефициар не совершит соответствующих действий в указанные сроки, гарантия вступает в силу в момент, когда они должны были быть совершены согласно условиям основного договора, а при отсутствии соответствующих условий в тексте основного договора – после истечения разумного срока.

В обеспечение исполнения поставщиком (принципалом) обязательства по поставке товара банк выдал независимую гарантию. Срок ее действия составил один год с момента уплаты бенефициаром (покупателем) аванса по обеспечиваемому договору.

Договором поставки был предусмотрен срок внесения предварительной оплаты, бенефициар в этот срок аванс перечислил.

Выданная банком независимая гарантия вступила в силу в момент уплаты аванса. Неопределенности в сроке действия гарантии не имелось, поэтому отказ гаранта от выплаты денежных средств ввиду ее незаключенности будет признан неправомерным.

Банк не вправе отказаться платить по гарантии из-за отсутствия письменного сообщения бенефициара о принятии гарантии.

По общему правилу для возникновения обязательства из независимой гарантии достаточно одностороннего волеизъявления гаранта. Иное (направление банку бенефициаром извещения о том, что выданная им гарантия принята) должно быть прямо предусмотрено в тексте самой гарантии (п. 1 Обзора). При отсутствии подобной специальной оговорки гарант обязан произвести оплату по гарантии, поскольку его обязательства перед бенефициаром возникли в момент выдачи гарантии. При этом важно, чтобы требование бенефициаром было предъявлено в установленный срок и с приложением всех необходимых документов.

Выводы основаны на двух нормах ГК РФ:

• п. 2 ст. 368, который, предусматривая необходимость письменного оформления обязательства гаранта, не требует заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром;
• ст. 373, в соответствии с которой независимая гарантия вступает в силу со дня ее отправки (передачи) гарантом, если в самой гарантии не закреплено иное.

Если контракт расторгнут по вине заказчика, подрядчик вправе взыскать с него средства на оплату банковской гарантии.

Расходы принципала (поставщика, подрядчика, исполнителя) на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар (покупатель, заказчик), являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром (п. 13 Обзора).

Подрядчик заключил с администрацией (заказчиком) муниципальный контракт на выполнение строительных работ.

В связи с неисполнением муниципальным заказчиком своих обязательств по контракту подрядчик неоднократно уведомлял его о невозможности выполнения работ на объекте, о приостановлении работ до выполнения заказчиком своих обязанностей и впоследствии заявил отказ от исполнения муниципального контракта (ст. 719 ГК РФ).

Сославшись на то, что договорные отношения прекращены по обстоятельствам, за которые отвечает заказчик, подрядчик обратился в суд с иском к администрации о возмещении убытков в размере фактически понесенных расходов на оплату банковской гарантии, предоставленной в целях обеспечения исполнения муниципального контракта.

Требуя удовлетворения иска, подрядчик должен заявить в суде следующие аргументы.

Согласно п. 2 ст. 719 ГК РФ если подрядчик отказался от исполнения договора в связи с тем, что допущенное заказчиком нарушение обязанностей воспрепятствовало исполнению договора подрядчиком, то заказчик обязан возместить подрядчику убытки.

Размер убытков определяется по правилам ст. 15, 393 ГК РФ.

Расходы на оплату независимой гарантии понесены принципалом исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов, обусловлены намерением общества вступить в договорные отношения, исполнить муниципальный контракт в полном объеме и получить за выполненные работы установленную контрактом цену, за счет которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы. Однако затраты подрядчика остались некомпенсированными в связи с нарушением бенефициаром контрактных обязательств, ставшим причиной преждевременного прекращения договора подряда.

Таким образом, данные расходы являются прямыми убытками подрядчика, возникшими в результате неправомерного бездействия муниципального заказчика (бенефициара).

Требования к независимой банковской гарантии

Общий перечень требований к независимым гарантиям в 2022 году выглядит следующим образом:

• Выдача независимой происходит в письменном виде.
• Еще одно важное требование — безотзывность. Поручительство, которое выдаст банк или другая организация нельзя будет изменить или отменить.
• В тексте обязательно указать:
  Обязательства должника.Сумму займа.Срок действия документа.Условия начисления штрафов при просрочке.Список необходимой заказчику документации в случае необходимости уплаты гарантии.
• Обязательства должника.
• Сумму займа.
• Срок действия документа.
• Условия начисления штрафов при просрочке.
• Список необходимой заказчику документации в случае необходимости уплаты гарантии.

В договоре независимой гарантии важно зафиксировать право заказчика списать со счета гаранта средства, если не возникнет оснований отказать кредитору в удовлетворении требований. На рассмотрение независимой гарантии дается  не больше трех рабочих дней.

Описание срока НГ производят по особому правилу. Для этого используют стандартный формат день-месяц-год, указывают дату выдачи документа, день вступления гарантии в силу и дату, когда она перестанет действовать. Ее формирование производят прямо в системе ЕИС, в специальной форме. Для подписи документов используют подходящую для госзакупок электронную подпись. Подготовку сведений можно будет делать с использованием реестров, справочников и классификаторов единой информационной системы.

За достоверность сведений отвечает представитель организации-гаранта. Он же подпишет документы личной цифровой ЭП. Независимая гарантия обязательно содержит название компании-гаранта, ее адрес, ИНН организации, а также заказчика и поставщика. Если в текст гарантии пришлось вносить изменения, их обязательно фиксируют документально и прикрепляют к основному документу.

Сформированная документация в итоге представляет собой копию бумажного документа в цифровом формате. Можно использовать как сканы, так и формировать гарантию сразу в виде электронного документа.

Об истечении срока предъявления требования об оплате.

Требование о платеже по независимой гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено банку в пределах срока действия гарантии и условиями независимой гарантии не предусмотрено иное (например, что момент предъявления требования определяется исходя из момента его доставки гаранту).

Этой позицией необходимо руководствоваться, оценивая обоснованность отказа банка уплатить денежные средства по требованию бенефициара, мотивированного пропуском срока представления требования (п. 4 Обзора).

Содержащаяся в п. 1 ст. 374 ГК РФ и вменяемая бенефициару обязанность представления требования по банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана, должна толковаться с учетом положений п. 2 ст. 194 ГК РФ, согласно которому письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Соответственно, если в гарантии не содержатся условия о необходимости получения гарантом требования бенефициара до истечения срока действия этой гарантии, то днем представления требования следует считать день его передачи на почту.

Срок действия банковской гарантии

Разные виды гарантий имеют разные сроки действия:

• гарантия, полученная для участия в торгах должна действовать как минимум на 2 месяца больше, чем окончится срок подачи заявок;
• обеспечение исполнения договора должно быть действительно как минимум на месяц дольше срока действия самого госконтракта;
• гарантия на гарантийные обязательства должна действовать минимум на месяц дольше самого периода исполнения гарантийных обязательств.

Обеспечение вероятного обязательства

Банковская гарантия – это документ, который выдается банком и адресован конкретному кредитору организации.

Согласно банковской гарантии банк принимает на себя обязательство погасить возможную задолженность фирмы перед кредитором по требованию кредитора при наступлении конкретно определенных условиях.

При этом банк обязуется выплатить кредитору твердую, заранее оговоренную сумму.

Особенность такого соглашения заключается в том, что на момент оформления банковской гарантии самого обязательства перед кредитором у организации еще не существует, то есть кредитор является потенциальным.

Причем в будущем задолженность за приобретенные товары, работы или услуги может так и не появиться.

Независимая гарантия приходит на смену банковской гарантии

Использование гарантий в качестве обеспечительных мер имеет свою историю. И каждый раз, когда речь заходит о совершенствовании законодательства в сфере закупок, законодатель учитывает негативную практику прошлых лет и корректирует соответствующие нормы Закона о контрактной системе.

В частности, после порочной практики выдачи так называемых серых гарантий законодатель ввел ограниченный перечень банков, имеющих право выдавать гарантии с последующим внесением информации о выданных гарантиях в специальный реестр.

«Серая» банковская гарантия (забалансовая, поддельная) – это фиктивное обязательство банка выплатить денежную сумму одной из сторон договора при неисполнении своих обязанностей его контрагентом.