Разберемся, что понимают под международными санкциями (далее — санкции) и где о них можно узнать, является ли введение санкций форс-мажором, а также какие условия целесообразно включить в договор на случай попадания под санкции какой-либо его стороны.
1. Что такое санкции и где о них можно узнать
Под санкциями принято понимать коллективные или односторонние принудительные меры, применяемые государствами или международными организациями к государству, которое нарушило нормы международного права. Санкции могут выражаться в полном или частичном запрете импорта товаров (работ, услуг и т.п.) из соответствующих государств, экспорта в эти государства, в запрете на работу с определенными организациями, физлицами. Также санкции могут выражаться в ограничении финансовых операций с данными государствами, включая трансграничные расчеты и инвестиции.
На практике санкции работают следующим образом. Государство или международная организация вводит для своих резидентов (физлиц, организаций) запрет или ограничения на работу с определенными физлицами, организациями, государствами. Кроме того, запрет может быть также установлен на экспорт и/или импорт конкретных товаров, работ, услуг. В случае нарушения запрета или ограничения виновная организация, физлицо обычно получает значительный штраф.
Единого списка субъектов, которые находятся под санкциями, нет. Чтобы проверить, не находится ли тот или иной субъект в санкционном списке того или иного государства, нужно зайти на официальный сайт регулятора интересующего государства и изучить его сведения. Например, информацию о введенных санкциях можно найти на следующих сайтах:
2. Является ли введение санкций форс-мажором
Форс-мажор (обстоятельства непреодолимой силы) — это чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства, которые полностью исключают возможность исполнения обязательства (п. 3 ст. 372 ГК).
Примечание
В белорусском законодательстве отсутствует перечень обстоятельств, которые признаются форс-мажором.
Можно выделить следующие критерии для отнесения того или иного обстоятельства к форс-мажору (п. 3 ст. 372 ГК):
1) чрезвычайность. На практике обстоятельство считается чрезвычайным, если его наступление не является обычным в конкретных условиях и его нельзя было предвидеть. Полагаем, введение санкций после заключения договора соответствует такому критерию.
Обратите внимание!
Если обстоятельство существовало или предвиделось на момент заключения договора, то его нельзя считать чрезвычайным;
2) непредотвратимость. Под непредотвратимыми обстоятельствами обычно понимают обстоятельства, которых невозможно избежать, а также невозможно избежать наступления последствий, вызванных такими обстоятельствами. Такое обстоятельство, как введение санкций, считаем, также соответствует этому критерию;
3) чрезвычайное и непредотвратимое обстоятельство исключает возможность исполнения обязательства.
Таким образом, чтобы определить, относится ли введение определенных санкций после заключения договора к форс-мажору, следует оценить, действительно ли нельзя исполнить обязательство из-за санкций или его исполнение просто обойдется очень дорого, приведет к неблагоприятным последствиям, в частности к штрафу. Если исполнение все-таки абсолютно невозможно, то, полагаем, введение санкций можно считать форс-мажором. Например, поставщик обязан поставить товар, произведенный в государстве А, но государство А ввело запрет на вывоз соответствующего товара и отсутствуют иные способы получения этого товара. В таком случае, по нашему мнению, санкции — это форс-мажор.
Обратите внимание!
Стороны могут указать в договоре, что введение санкций является форс-мажором (п. 3 ст. 391 ГК). Однако простого указания в договоре на отнесение санкций к форс-мажору, полагаем, недостаточно для признания их таковыми. Чтобы санкции считались форс-мажором, считаем, должны соблюдаться три вышеперечисленных критерия (п. 3 ст. 372 ГК).
Отметим, что сложившейся судебной практики о признании санкций форс-мажором в Беларуси в настоящий момент нет.
3. Что учесть при заключении договора на случай введения санкций
Чтобы избежать ситуации, когда исполнение договора стало невозможным сразу после его заключения, рекомендуем до подписания договора проверить:
— нет ли для вас ограничений для работы с выбранным контрагентом из-за санкций;
— нет ли ограничений на экспорт/импорт интересующего вас товара, работы или услуги.
Непосредственно в тексте договора или в приложении к нему целесообразно предусмотреть так называемую санкционную оговорку. Обычно под ней понимают условие договора, согласно которому исполнение обязательств приостанавливается на время действия санкций, при этом обе стороны не несут ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.
Пример формулировки условия в договоре
«Сроки исполнения обязательств по настоящему договору отодвигаются соразмерно времени, в течение которого невозможно было их исполнить из-за санкций, эмбарго, любых других экономических ограничений. Стороны освобождается от ответственности за полное или частичное неисполнение своих обязательств по настоящему договору, если такое неисполнение вызвано санкциями, эмбарго, любыми другими экономическими ограничениями со стороны иностранных государств, международных организаций, межгосударственных объединений».
Как правило, санкционная оговорка формулируется индивидуально, с учетом специфики каждого отдельного договора, деловых отношений сторон, обстоятельств сделки. Обычно она включает не только освобождение от ответственности за неисполнение договора из-за санкций, но и другие положения, касающиеся действий сторон на случай введения санкций. Так, в санкционную оговорку можно включить:
1) заверение в обстоятельствах. В рассматриваемом случае это условие о том, что стороны договора, а также их учредители, аффилированные лица и руководители не включены в санкционные списки на момент заключения договора (п. 3 ст. 391 ГК).
Пример формулировки условия в договоре
«Стороны гарантируют, что они, а также их учредители, аффилированные лица и руководители не включены в какие-либо санкционные списки на момент заключения настоящего договора».
Отметим, что ответственность за нарушение заверений в обстоятельствах белорусским законодательством не установлена. Поэтому рекомендуем предусмотреть ее в договоре. Также в договоре можно прописать последствия предоставления недостоверной информации, например право на односторонний отказ от договора;
2) порядок изменения и/или прекращения договора, если санкции будут препятствовать его исполнению.
Примеры формулировок условия в договоре
«Если из-за введения санкций исполнение обязательств станет невозможным, любая из сторон вправе требовать расторжения договора и возмещения убытков в судебном порядке».
«Если из-за введения санкций исполнение обязательств станет невозможным, любая сторона вправе отказаться от договора в одностороннем порядке, направив соответствующее письменное уведомление другой стороне».
Санкционная оговорка часто является частью условия о форс-мажоре. А именно, стороны прописывают в договоре, что признают санкции форс-мажором. Следовательно, при введении санкций применяют нормы законодательства, условия договора о форс-мажоре (обстоятельствах непреодолимой силы).
Обратите внимание!
По общему правилу наличие форс-мажора освобождает сторону договора от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, но не от его исполнения (п. 3 ст. 372 ГК). Это означает, что после окончания действия форс-мажора обязательство нужно будет исполнить.
Санкции обычно действуют длительное время. Поэтому, если стороны прописывают в договоре санкции в качестве форс-мажора, то целесообразно предусмотреть и право сторон на изменение и/или прекращение договора при наступлении форс-мажорных обстоятельств.
Минимизируем риски от санкционного режима
В настоящее время активно применяются односторонние экономические санкции ЕС, США и ряда других стран.
Ограничительные меры применяются, как в отношении государственных служащих и компаний, так и в отношении частного бизнеса. Наиболее существенное негативное влияние от санкционных режимов оказывается на частный бизнес, имеющий партнерские отношения (контрагентов) за рубежом, а также счета в банках и иные активы (в т.ч. недвижимое имущество).
После введения санкций контрагенты из ЕС и США продолжают требовать от подсанкционных компаний исполнить свои обязательства, в том числе, в судебном порядке. С другой стороны, контрагенты из ЕС и США отказываются исполнять свои обязательства перед подсанкционной компанией, ссылаясь на введенные санкции.
Одним из механизмов управления санкционными рисками является включение в договор специальных оговорок. Такие оговорки могут являться частью условий о форс-мажоре, либо отдельной главой в договоре или приложением к нему. Оговорки применяются как компаниями, которые могут попасть под санкционный режим или аффилированы с подсанкционным лицом, так и компаниями, которые работают с ними.
На практике и в литературе отсутствует четкое определение и классификация таких оговорок. Условно можно выделить два вида оговорок, в зависимости от сущности и последствий на обязательства сторон в результате введения ограничительных мер: санкционная и антисанкционная оговорки.
Содержание данных оговорок формулируется индивидуально с учетом особенностей каждого отдельного договора и обстоятельств дела.
В настоящее время неизвестно о существовании в Республике Беларусь судебной (арбитражной) практики в отношении (анти)санкционных оговорок. В других странах (в т.ч. в Великобритании и Российской Федерации) такие оговорки активно используются в договорах, и есть судебная практика, подтверждающая их юридическую силу.
Юристы REVERA могут оказать юридическую помощь следующего характера
- проанализировать ситуацию, провести ревизию условий конкретного договора;
- подготовить заключение и оценить риски, связанные с санкционным режимом;
- предоставить рекомендации по необходимости составления и по формулированию санкционной или антисанкционной оговорок;
- помочь в построении системы контроля, позволяющей избегать рисков связанных с санкциями при взаимодействии с третьими лицами.
Аналитика таможенного законодательства и ВЭД
Санкционная оговорка в контракте
Использование специальной санкционной оговорки в контракте позволяет сторонам приостановить действие контракта в случае введения определённых санкционных ограничений.
Широкое распространение в среде российских участников ВЭД санкционные оговорки получили в 2014 году, после введения отдельными странами экономических рестрикций в отношении Российской Федерации.
Что такое санкционная оговорка?
Санкционная оговорка – это особое положение контракта, устанавливающее зависимость обязанности по исполнению контракта сторонами от отсутствия санкционных ограничений.
Наличие санкционной оговорки во внешнеторговом контракте позволяет сторонам приостановить исполнение контракта и исключить соответствующую ответственность в случае введения тех или иных ограничительных мер.
Например, санкционная оговорка может сводиться к следующему:
Исполнение Контракта приостанавливается на время введения санкционных ограничений. Стороны не несут ответственности за введение санкций и ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту.
Важно понимать, что в случае использования санкционной оговорки текстом контракта должны чётко регулироваться следующие положения:
- Понятие санкционных ограничений: какие рестрикции будут признаваться сторонами как санкции?
- По каким критериям введённые ограничения могут считаться санкциями?
- Каким образом сторона должна подтвердить негативное влияние введённых санкций на невозможность исполнения своих обязательств по контракту?
- Какому порядку действий должны следовать стороны в случае инициации санкционного давления?
- Какие инструменты для минимизации негативных последствий и стремления к исполнению контракта могут быть задействованы?
Помимо отдельной санкционной оговорки стороны контракта могут дополнительно снизить риски, используя валютную оговорку, а также отнести санкции к разделу о действиях непреодолимой силы.
Санкции как форс-мажор
В зависимости от фактических договорённостей сторон санкционные рестрикции могут быть как признаны форс-мажорными обстоятельствами, так и наоборот: стороны могут не рассматривать санкции в качестве обстоятельства непреодолимой силы.
В случае признания санкций форс-мажором могут задействоваться специальные условия контракта:
- исполнение обязательств по контракту приостанавливается,
- стороны контракта освобождаются от соответствующей ответственности.
В случае, если стороны не признают санкционные ограничения в качестве форс-мажора, то специальные условия могут быть следующими:
- стороны обязуются исполнить свои обязательства вне зависимости от введения санкций,
- неисполнение одной из сторон своих обязательств влечёт за собой возникновение новых прав у второй стороны.
Конкретные формулировки должны учитывать фактические обстоятельства и условия сделки.
Отсутствие влияния санкций на обязанность сторон по исполнению контракта может быть изложено и в рамках обратной, антисанкционной оговорки.
Антисанкционная оговорка
Включение в текст контракта антисанкционной оговорки позволит заблаговременно запретить контрагенту отсылку к санкциям как основанию для приостановления договора и/или отсутствию соответствующей ответственности.
Суть такой оговорки может сводиться к следующему:
Стороны обязуются исполнять свои обязательства вне зависимости от введения любых санкционных ограничений на одну из сторон. Уклоняющаяся от исполнения своих обязательств сторона несёт ответственность за ненадлежащее исполнение своих обязательств в соответствии с настоящим контрактом.
Необходимость использования санкционной или антисанкционной оговорки должна определяться в зависимости от условий сделки, текущей и прогнозируемой конъюнктурой на рынке и отношениями сторон.
При необходимости юристы нашей компании готовы оказать любую консультационную помощь участникам ВЭД и помочь как с разработкой внешнеторговых контрактов, так и с урегулированием возможных споров по нему.
1. Что такое валютная оговорка
Законодательство не содержит понятия «валютная оговорка». На практике под ней понимают условие договора, согласно которому сумма платежа по нему будет зависеть от курса определенной валюты. Так:
— либо валюта обязательства фиксируется в одной валюте, а валюта платежа — в другой;
Обратите внимание!
В валюте обязательства выражается денежное обязательство, а валюта платежа — валюта, в которой исполняется это обязательство, т.е. осуществляется платеж.
— либо валюта обязательства и валюта платежа совпадают (далее — валюта сделки), но сумма платежа зависит от изменения курса валюты сделки по отношению к более стабильной валюте, согласованной сторонами (далее — валюта оговорки). Например, стороны в качестве валюты сделки выбрали белорусский рубль, а в качестве валюты оговорки — доллар США. В случае изменения курса белорусского рубля по отношению к доллару США на согласованную сторонами дату по сравнению с курсом на дату заключения договора пропорционально изменяются как цена товара (работы, услуги и пр.), так и сумма платежа.
Примечание
Цель валютной оговорки — защита сторон от колебания валютных курсов.
2. Как согласовать валютную оговорку при различии валюты обязательства и валюты платежа
2.1. Если договор заключается между резидентами Беларуси
Когда сторонами договора выступают резиденты Беларуси, то товар (работа, услуга и пр.) по общему правилу должен быть оплачен в белорусских рублях (ч. 2 п. 1 ст. 298 ГК).
Обратите внимание!
Использование иностранной валюты при осуществлении расчетов между резидентами Беларуси допускается только в случаях, предусмотренных законодательством (п. 2 ст. 298 ГК). Например, расчет иностранной валютой допускается по договору с транспортной организацией за перевозку и (или) экспедирование грузов за пределы или из-за пределов нашей страны (п. 1 постановления Совмина от 06.07.2021 N 392/7).
Белорусский рубль в рассматриваемой ситуации будет являться валютой платежа. Чтобы согласовать валютную оговорку, необходимо определить валюту обязательства, т.е. указать ее наименование. Стороны выбирают ее по своему усмотрению (п. 3 ст. 391 ГК). Однако так как оплата должна быть в белорусских рублях, то сумму в иностранной валюте необходимо будет «перевести» в белорусские рубли. Поэтому, полагаем, следует выбирать в качестве валюты обязательства иностранную валюту, курс белорусского рубля к которой установлен Нацбанком Беларуси.
Дополнительно при составлении валютной оговорки целесообразно согласовать:
— курс, по которому будет определяться сумма, подлежащая оплате по договору. Данное условие определяется сторонами сделки (п. 3 ст. 391, ч. 2 п. 1 ст. 298 ГК). Это может быть курс Нацбанка Беларуси, внутренний обменный курс банка одной из сторон договора и пр.;
— дату или момент, на которые берется соответствующий курс. Это условие стороны сделки также определяют самостоятельно (п. 3 ст. 391, ч. 2 п. 1 ст. 298 ГК). Как правило, это дата фактического платежа.
Примеры формулировок условия в договоре:
«Цена товара по настоящему договору составляет 110 (сто десять) долларов США за единицу. Оплата товара производится в белорусских рублях по курсу белорусского рубля к доллару США, установленному Национальным банком Республики Беларусь на дату платежа.»;
«Стоимость товара по настоящему договору составляет сумму, эквивалентную 5000 (пять тысяч) евро. Оплата производится в белорусских рублях по курсу покупки евро, действующему на дату платежа в банке, обслуживающем покупателя.».
Обратите внимание!
Если порядок определения курса не прописан в договоре, то подлежащая оплате в белорусских рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты на день платежа (ч. 2 п. 1 ст. 298 ГК).
Для договоров между резидентами, в которых валюта платежа — иностранная, порядок определения курса для пересчета подлежащей оплате по договору суммы законодательством не определен. Поэтому его нужно согласовывать в обязательном порядке.
Пример формулировки условия в договоре:
«Оплата производится в российских рублях по курсу доллара США к российскому рублю, действующему на дату платежа в банке, обслуживающем заказчика.».
Чтобы избежать убытков, вызванных резким колебанием курса, в договоре можно предусмотреть валютный коридор — минимальный и/или максимальный курс, по которому будет осуществляться платеж.
Пример формулировки условия в договоре:
«Цена товара по настоящему договору составляет 110 (сто десять) долларов США за единицу. Оплата товара производится в белорусских рублях по курсу белорусского рубля к доллару США, установленному Национальным банком Республики Беларусь на дату платежа. Однако курс, применяемый в целях оплаты, не может быть выше 2,8 белорусского рубля за доллар США и ниже 2,2 белорусского рубля за доллар США. Если курс выйдет за указанные пределы, применяется курс 2,8 и 2,2 белорусского рубля за доллар США соответственно.».
2.2. Если договор заключается между резидентом Беларуси и нерезидентом
При составлении валютной оговорки в этом случае нужно указать:
1) валюту обязательства и валюту платежа.
Обратите внимание!
В разных странах есть валюты со схожими названиями. Например, доллар США и Канадский доллар, Норвежская крона и Чешская крона. Поэтому для однозначного толкования условия о валюте стоит указывать в договоре ее точное наименование;
2) курс, по которому будет пересчитываться стоимость товаров (работ, услуг и пр.) по договору. Данное условие определяется сторонами сделки. Это может быть курс Нацбанка Беларуси, курс нацбанка контрагента по договору, внутренний обменный курс банка одной из сторон договора и пр.;
3) дату или момент, на которые берется соответствующий курс. Это условие стороны сделки также определяют самостоятельно. Как правило, это дата фактического платежа. Например, если выбрать курс покупки валюты в банке одной из сторон сделки, то он может быть определен на дату платежа в соответствующем банке.
Пример формулировки условия в договоре:
«Стоимость услуг по настоящему договору определяется в евро. Все платежи по настоящему договору производятся в российских рублях по курсу покупки евро, действующему на дату платежа в банке, обслуживающем заказчика.».
Чтобы избежать убытков, вызванных резким колебанием курса, в договоре также можно предусмотреть валютный коридор — минимальный и/или максимальный курс, по которому будет осуществляться платеж.
Пример формулировки условия в договоре:
«Оплата производится в российских рублях по курсу доллара США к российскому рублю, установленному Банком России на дату подачи в банк платежного поручения. Однако курс, применяемый в целях оплаты, не может быть выше 75 российских рублей за доллар США и ниже 45 российских рублей за доллар США. Если курс выйдет за указанные пределы, применяется курс 75 и 45 российских рублей за доллар США соответственно.».
3. Как согласовать валютную оговорку при совпадении валюты обязательства и валюты платежа
Чтобы согласовать данную оговорку, необходимо указать:
1) валюту сделки;
2) валюту оговорки, т.е. валюту, от изменения курса которой будет зависеть сумма платежа;
3) какой курс будет сравниваться. Как правило, выбирается официальный курс, однако стороны вправе согласовать и иной курс. Например, внутренний обменный курс банка одной из сторон договора;
4) на какие даты сравнивается курс. Обычно это дата заключения договора и дата платежа. Стороны могут выбрать любые даты;
5) как изменяется сумма платежа в зависимости от изменения курса. На практике стороны согласовывают, что сумма платежа пересчитывается пропорционально изменению курса.
Рекомендуем также установить максимальное значение курсовой разницы, при достижении которого будет произведен пересчет. Это позволит избежать пересчета суммы платежа при незначительном колебании курса.
Пример формулировки условия в договоре:
«Цена товара составляет 200 000 (двести тысяч) российских рублей, оплата товара производится в российских рублях. Если курс доллара США к российскому рублю, установленный Банком России, на дату платежа изменится по сравнению с курсом на дату заключения договора более чем на 5%, то сумма платежа пересчитывается пропорционально изменению курса.».
4. Когда валютная оговорка не может применяться в договорах между резидентами
Для некоторых видов договоров порядок определения цены закреплен в законодательстве и не может быть изменен по соглашению сторон. Считаем, что в таких случаях применение валютной оговорки невозможно. Например:
— в договорах аренды капстроений, помещений, машино-мест, находящихся в госсобственности, а также в собственности хозобществ, в уставных фондах которых более 50% акций (долей) принадлежит государству (п. 2.4 Указа N 150 от 29.03.2012, п. 10 Положения о порядке определения размера арендной платы при сдаче в аренду капстроений N 150 от 29.03.2012, п. 2 Положения о порядке определения размера арендной платы при сдаче в аренду торговых мест N 150 от 29.03.2012);
— в договорах аренды машин, оборудования, транспортных средств, иного относящегося к основным средствам движимого имущества, находящихся в госсобственности (п. 5 Положения о порядке определения размера арендной платы при сдаче в аренду движимого имущества N 150 от 29.03.2012);
— в договорах аренды земельных участков, находящихся в госсобственности (подп. 1.1 и 1.2 п. 1 Указа N 160 от 12.05.2020);
— в договорах строительного подряда, когда формируется неизменная договорная (контрактная) цена (п. 7, 8 Положения о порядке формирования неизменной договорной (контрактной) цены N 1553 от 18.11.2011).
Кроме того, с 23.09.2022 до 01.01.2024 арендодателям запрещено определять в договоре размер арендной платы за пользование имуществом в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте (ст. 4, абз. 2 ст. 7 Закона об изменении законов по вопросам рынка ценных бумаг от 18.07.2022 N 197-З).
Вступление
Ситуация, сложившаяся на общемировом уровне, усложнила договорные отношения сторон, в особенности, по договорам с иностранным элементом. С учетом нарастающего ужесточения санкционных режимов иностранных государств, повышенного внимания со стороны иностранных контролирующих органов, а также активного развития встречных ограничительных мер РФ контрагенты сталкиваются со сложностями при исполнении обязательств по внешнеторговым контрактам или c полной невозможностью их исполнения.
С учетом текущей ситуации, исполнение и расторжение договора связываются с рядом рисков, которые рекомендуется учитывать сторонам при подписании, в том числе:
- ограничения на переводы денежных средств;
- запрет на импорт или экспорт определенных товаров, либо на оказание определенных услуг (в том числе юридических);
- риск невозможности реализации права на судебную защиту в странах, которые ввели ограничительные меры в отношении России («недружественные» страны);
- отсутствие устоявшейся практики в беспрецедентных условиях.
Все вышеуказанное приводит к практической необходимости согласовать определенные условия – защитные механизмы как в действующих, так и планируемых к заключению договорах. Среди них, прежде всего:
- санкционные оговорки;
- положения об обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажор);
- валютные оговорки;
- положения, минимизирующие риски судебных разбирательств, в том числе обеспечительные положения;
- условия о порядке разрешения споров и о применимом праве.
1. Санкционная оговорка в договоре
Санкционная оговорка, как правило, означает положение, предусматривающее право на односторонний отказ от исполнения договора в случае введения санкционных ограничений против одной из сторон. Такое положение необходимо для снижения рисков, возникших в связи с ограничительными мерами, и последующего права стороны на односторонний отказ от договора (в отсутствие оговорки введение санкций не является безусловным основанием для возникновения у стороны права на отказ от договора – см. дела № А40-132383/2021, А83-2804/2020).
Тем не менее, при включении в договор оговорки необходимо учитывать актуальную практику в отношении ее допустимости в соответствующих обстоятельствах, в том числе в зависимости от стороны, расторгающей договор (См. дело № А40-126531/2017 (Сименс технологии газовых турбин v. Технопромэкспорт), а также дело № А40-155367/2020 (Царьград Медиа v. Google)).
Санкционная оговорка будет максимально эффективной и полезной для сторон договора, если учесть следующие рекомендации по ее содержанию:
- разработка дефиниции санкций и подробное ее описание
Санкции могут быть определены в договоре, в частности, с указанием на:
— конкретные страны, международные организации, которые вводят санкции (ЕС, США, Великобритания, ООН и проч.);
— органы таких государств / международных организаций, которые могут подтвердить введение санкций;
— виды санкций (например, блокирующие, секторальные);
— конкретные акты, которыми вводятся соответствующие санкции (при необходимости). - уточнение порядка действий сторон в связи с санкциями
В договоре рекомендуется детализировать действия, предпринимаемые в связи с введением санкций, в том числе при определении дальнейшей судьбы договора. Такие действия могут включать ведение переговоров для согласования вариантов выхода из сложившейся ситуации, включая: (i) получение разрешений/лицензий на операции, (ii) корпоративную реорганизацию, (iii) передачу договора, (iv) изменение логистических цепочек и иные варианты.
При этом целесообразно также предусмотреть условия о распределении расходов сторон в результате такого взаимодействия. - установление порядка подтверждения негативных последствий
На практике негативные последствия могут подтверждаться заключением фирмы с устоявшейся репутацией о применимости и негативном влиянии санкций на сделку, и/или получением документа с позицией/разъяснениями уполномоченного органа.
2. Положения об обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажор)
Наряду с уже принятыми видами обстоятельств непреодолимой силы (природные чрезвычайные ситуации, забастовки и войны) в договорах стали все чаще указывать санкционные ограничения в качестве форс-мажорных обстоятельств. Такой подход является приемлемым, однако при этом важно четко обозначить санкции как обстоятельство непреодолимой силы, а в случае наличия в договоре как положений о форс-мажоре, так и санкционной оговорки, четко разграничить соответствующие положения, основания для их применения, последствия и порядок действий в случае их наступления.
Несмотря на то, что некоторые суды признают введение ограничительных мер РФ, из-за которых была допущена просрочка, обстоятельством непреодолимой силы (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 20.08.2018 № 307-ЭС18-11373 по делу № А56-89542/2016), санкционная оговорка и положения о форс-мажорных обстоятельствах имеют принципиальные различия, в том числе:
- разные последствия применения: санкционная оговорка, как правило, предусматривает отказ от договора в целом, в то время как форс-мажор в основном нацелен на освобождение стороны от ответственности за неисполнение обязательств по договору;
- необходимость доказывания: для подтверждения введения санкций в соответствии с санкционной оговоркой, как правило, необходимо представить подтверждение негативных последствий для сделки и/или ее сторон (заключение юридической фирмы или позицию уполномоченного органа), для подверждения наступления форс-мажора — доказать чрезвычайность, непреодолимость и непредотвратимость соответствующих обстоятельств (п. 3 ст. 401 ГК РФ).
Следует отметить, что практика по вопросу признания санкций в качестве форс-мажора на данный момент противоречива – некоторые суды указывают, что если к моменту заключения договора санкции уже были введены, то они могли быть учтены в условиях договора и, соответственно, не относятся к форс-мажору (см., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2020 № 15АП-1261/2020 по делу № А53-38393/2019), или признают необходимость рассматривать каждый случай индивидуально (Определение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.07.2022 по делу № А56-25743/2022).
При этом, с марта 2022 года на рассмотрении Государственной Думы (см. паспорт законопроекта № 92282-8) находится законопроект, предусматривающий признание ограничительных мер в качестве обстоятельств непреодолимой силы.
3. Валютная оговорка
При указании цены договора в иностранной валюте, либо при установлении механизма ее расчета с привязкой к иностранной валюте целесообразно предусмотреть положения, которые защитят стороны от колебаний курса – так называемую валютную оговорку.
Валютная оговорка может ограничивать курсовую разницу, например, путем включения минимального и максимального порога – валютного коридора, либо предусмотреть привязку в «безопасному» виду валют (юань, тенге) или к иным способам определения курса (золото, специальные права заимствования).
При этом важно указать момент определения курса (конвертации) – на момент оплаты или при наступлении иных обстоятельств/условий.
Для защиты сторон от значительного отклонения курса (на 5-10 %) возможно предусмотреть пересмотр условий оплаты или возможность отказа от договора (такие оговорки учитываются судами при расчетах, например, в делах № А40-82510/2017 и № А55-16058/2015). Также существует возможность застраховать валютные риски.
В каждом случае рекомендуется согласовывать условия об оплате в иностранной валюте с банком, который будет обрабатывать соответствующий платеж.
4. Положения, снижающие риски судебных разбирательств. Порядок разрешения споров и применимое право
Судебные разбирательства между сторонами из разных юрисдикций в условиях санкционного давления представляют наибольшие сложности, в частности, с учетом не только затруднений при привлечении иностранных консультантов, но и рисков отказа в признании и приведении в исполнение решений в другой стране.
Для того, чтобы избежать судебных разбирательств, рекомендуется, прежде всего, минимизировать риски и последствия неисполнения обязательств – обеспечить исполнение банковской гарантией, выданной банком дружественной (нейтральной) юрисдикции, а в части обязательств по оплате – предусмотреть отсроченные платежи, расчеты аккредитивами, уплату обеспечительного платежа. Альтернативные варианты исполнения обязательств также позволят сторонам минимизировать риски при невозможности исполнения первоначального обязательства.
Немаловажно также прописать в заверениях об обстоятельствах, что на дату подписания договора к сторонам и их контролирующих лицам не применяются санкции, а также предусмотреть ответственность за нарушение такого положения (взыскание убытков, неустойки) и право на отказ от исполнения договора.
Тем не менее, полностью исключить вероятность судебного разбирательства не представляется возможным. В связи с этим целесообразно снизить риски, связанные с положениями о порядке разрешения споров и указать оптимальное для урегулирования отношений сторон применимое право.
При составлении положений о порядке разрешения споров следует учитывать:
- возможность дальнейшего исполнения решения: при выборе международного арбитража возможность признания и приведения в исполнение доступна в любой из стран-членов Нью-Йоркской конвенции (Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 года), в том время как признание решения иностранного суда зависит от наличия двустороннего соглашения между Россией и соответствующей страной;
- беспристрастность юрисдикции и доверие к ней: международный арбитраж позволяет сторонам избрать любую юрисдикцию рассмотрения спора, в том числе нейтральную (Китай, ОАЭ, проч.), при этом рассмотрение дела в иностранном суде может повлечь риски невозможности дальнейшего признания и приведения в исполнение судебного решения;
- формулировки арбитражной оговорки: для обеспечения равноправности сторон может быть целесообразно, помимо стандартных оговорок выбранного арбитражного учреждения, добавить «каскадную» оговорку (в случае отказа одного арбитражного учреждения от рассмотрения спора, спор рассматривается в другом выбранном сторонами арбитражном учреждении, и так далее), а также предусмотреть критерии назначения арбитров, которые позволят увеличить шансы на непредвзятое рассмотрение спора (например, арбитрами из нейтральной юрисдикции и/или из Российской Федерации).
В отношении применимого права важно подчеркнуть, что целесообразно стремиться к распространению на договорные отношения права нейтральной юрисдикции и избегать указание права страны регистрации/проживания другой стороны договора (в особенности недружественной) в качестве применимого права по договору.
При выборе применимого права следует учитывать:
- отношение к санкциям в соответствующей юрисдикции;
- возможность рассмотрения спора по праву, применимому к договору, в выбранном сторонами суде или арбитраже;
- императивные требования выбранного применимого права в части разрешения споров (напр., возможность установления «каскадной» оговорки, окончательность арбитражного решения).
Выводы
Текущее регулирование мотивирует участников рынка внимательно относиться к условиям договоров, так как неясность или упущение в их условиях может привести к существенным убыткам.
Обращение к условиям договора о порядке исполнения обязательств, в том числе по оплате, о возможности освобождения от ответственности за неисполнение или полного отказа сторон от договора в связи с санкциями позволяет минимизировать коммерческие риски, а также избежать сложностей при разрешении споров.
Тем не менее, если стороны вынуждены передать спор в суд или международный арбитраж, выбор нейтральной юрисдикции позволит обеспечить равноправие сторон при отправлении правосудия.
